中国国家知识产权战略重要问题反思

2006年8月6日23:24:51

魏衍亮

国家知识产权局

 

　　目 录

   

    一、中国国家知识产权战略大纲的制定情况如何……………………………2

    （一）专利品质问题可能酿造大危机……………………………………3

    （二）专利链接问题不是两三个法条能解决的…………………………6

    （三）执行难的问题呼吁一系列的制度变革……………………………9

    （四）药品试验侵权的问题要解决………………………………………12

    （五）知识产权保护的客体还要扩张……………………………………17

    二、知识产权是一场倾盆大雨还是一点阳春白雪……………………………23

    三、中国知识产权人才匮乏吗…………………………………………………23

    四、中国专利事业发展水平低吗………………………………………………26

    五、中国专利事业发展水平取决于客观因素还是主观因素…………………30

    六、我们的知识产权事业主要依靠现有的国有企业吗………………………33

    七、我们还有专利部署机会吗…………………………………………………34

    八、全球70%的假冒产品来自中国吗…………………………………………36

    九、如何看待涉外知识产权纠纷………………………………………………40

    十、行政能力是否需要继续扩张………………………………………………41

       

    （一）专利品质问题可能酿造大危机

    首先是提高专利品质的问题。我们先看看安万特的案子。

    近期，美国联邦巡回上诉法院就安万特Pharma S.A.公司与安万特制药公司（并称安万特）诉Amphastar制药公司和Teva美国制药公司专利侵权案做出裁决。该案是美国知识产权上诉法院就专利执行力问题做出的最新裁决，对理论、实务专家都有参考意义。

    该案原告隶属于法国赛诺菲-安万特集团。后者在2004年5月由赛诺菲与安万特两大巨头合并而成，目前是仅次于美国辉瑞公司、英国葛兰素史克公司的世界第三大制药公司。2005年，该集团销售额超过273亿欧元，利润超过63亿欧元。被告中，Amphastar制药公司成立于1996年，是一家主要从事仿制药业务的公司，不过也在兜售一些医药专利技术。Teva美国制药公司是Teva制药工业集团的全资子公司。后者是全球最大的仿制药企业之一，总部位于以色列，在全球五大洲19个国家雇佣员工2.5万多人，2005年销售额超过53亿美元。

    该案涉及原告保护低分子量肝素制造技术的两篇美国专利——第5389618号专利、第38743号再颁专利。其专利产品在法国、美国、加拿大等地区叫依诺（Lovenox），在其他地区叫克赛（Clexane）。这种抗凝血专利药每年的销售收入约19亿欧元，是安万特公司最重要的专利产品之一。

    此前，被告向美国食品与药品管理局提交了“简易新药申请”，请求批准上述专利药的仿制药上市销售。按照美国法律，原告对这个简易新药注册申请提起专利侵权诉讼，这可以搁置仿制药审批程序，使之进入30个月的停审期，迟滞竞争对手进入市场的时间。而且，一旦原告胜诉，被告的仿制药将在专利到期的2012年之后才可能上市销售。总之，这个诉讼对原告有重要意义。

    在一审程序中，被告提起了专利不可执行抗辩，并请求法院就此做出宣告式判决。我国专利侵权诉讼中，专利无效抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、不构成等同侵权抗辩等应用较多，但是基本没有所谓专利不可执行抗辩。和我国不同，美国主要有两种专利不可执行制度：第一，生物技术方法之外的某些医疗方法专利对特定的“侵权人”没有执行力；第二，专利申请人在专利申请、审查过程中违反信息公开义务向审查员隐藏了重要的现有技术导致授权的专利虽然继续有效但是不可执行。

    本案涉及第二种制度。被告主张，在两篇专利的申请文件、多次实质审查意见通知书答复意见中，以及委托法国科学家Andre Uzan博士做出的专家报告中，原告把专利权利要求涵盖的产品的40毫克剂量半衰期技术特征与第40144号欧洲专利公开的现有技术产品的60剂量半衰期特征进行了比对。这种比对显示：原告主张的发明与现有技术存在令人意外的差异，而且专利申请中主张的产品有重要的优良品性。一审法院主张，把不同剂量的产品半衰期特征进行比对，而不明确披露剂量的具体差异，这是错误的。如果原告在专利申请、审查文件中公开同样剂量产品的半衰期特征，相关专利可能不会授权。该院认为，原告在专利申请、审查程序中忽略了重要的现有技术。对于原告的主观过错，原告主张用自己产品的40毫克剂量比对，这是合理的，它没有过错。但是，法院认为，原告主张的合理性与本案无关，它的主观过错在于忽略了重要的事实，尤其同剂量产品的比对。鉴于原告存在主观过错，而且忽略的现有技术是重要的，一审法院做出宣告式判决，裁定原告的两篇专利没有执行力。原告遂提起上诉。

    二审法院驳回了上述裁决。它认为，专利权人从来没有在专利申请、审查程序中明确比对的两种产品剂量。最后一次答复专利审查通知书之前，专利申请人从未指明比对的任何一种化合物剂量。最后一次答复专利审查通知书的意见陈述中，申请人公开了三组数据：40、60毫克剂量专利产品的半衰期数据，以及未指明剂量的第40144号欧洲专利涵盖的现有技术产品半衰期数据。在二审程序中，原告主张，第三组数据涉及的剂量不属于重要的现有技术内容。否则，专利审查员应该早就要求它公开这个剂量了。而且，Uzan博士曾经明确答复专利审查员，半衰期数据来自不同的产品剂量。既然审查员没有索取剂量数据，那么它就不应当算重要的现有技术。二审法院驳回了上诉人的这个主张。[Page]

    对于上诉人的主观过错，二审法院认为，依据普通法，主观意图可以用直接证据证明，也可以用证据综合来证明。一审法院没有找到这方面的直接证据，而是依据证据综合判定上诉人存在主观过错。二审法院认为，地区法院的这种做法没有问题，但是原告就其主观过错提交的反驳证据尚值得继续研究，而且当时产业界就不同剂量的化合物比对半衰期数据可能是合理的做法，这样，不公开具体的剂量差异可能并无不当。因此，二审法院裁定，一审法院对上诉人忽略的数据属于重要现有技术的结论是正确的，但是宣告式判决不能解决上诉人的主观过错问题，上诉人有否在专利申请、审查程序中欺骗专利审查员，这还需法院进一步审查。这样，裁定安万特两项美国专利没有执行力的一审判决被推翻，案件被二审法院发回重审。该案虽然没有创立新的规则，但是对美国第二种专利不可执行制度的具体实施路径做出了很好的诠释。

    美国第一种专利不可执行制度起源于普通法，在克林顿时代进入成文法；第二种制度属于专利申请中的信息披露义务制度，也起源于普通法，目前其主要规则存在于普通法与美国《专利审查指南》中。例如，美国《专利审查指南》第600章第609节，以及第2000、2001、2002、2003、2004章专门规定了相当复杂、完备的信息披露义务制度，总字数超过中国《专利法》。在近两届美国国会的几部专利法案中，某些议员开始了完善这一制度的立法努力。但是，他们的主张都非常简单、粗糙。没有什么议员能够在法案和论证资料中真正掌握美国《专利审查指南》、主要判例的相关内容。

    我国尚没有相关立法。不过，我国专利申请人故意复活自己或者他人现有技术的情况比较常见。某些案件中，同一申请人就自己的同一项技术重复获得了大量的垃圾专利。有些人则翻译、修改国外专利文献后申报国内专利。在法律实践中，这类垃圾专利对正常的科技创新、市场竞争产生了恶劣的影响。个案中，被害人通过专利无效诉讼抵制这类专利诉讼的费用很大，时间过长，而且不能就恶意诉讼获得补偿。一旦部署这种垃圾专利的策略被普及，我国专利制度将被极度扭曲，成为人们实施不正当竞争，而非鼓励科技创新的工具。

    目前，我国年度专利总申请量已经超过美国6万多件，绝大部分是没有经过实质审查的实用新型、外观设计专利。虽然我国发明专利有实质审查，但是和美国不同，我们的发明人、原始申请人、受让专利申请权的后续申请人等都没有所谓信息披露义务。如不及时改革专利审查制度，我国专利品质的问题可能积重难返，严重挫伤中国专利制度的现代化进程。据国外专家估计，即使现在改良专利审批制度，中国垃圾专利的问题还是会大爆发，持续阻碍中国科技进步至少十年。引进信息披露义务制度，这应当是我国专利审查制度改革的一个重要方面。

    实际上，美国《专利审查指南》、《专利判例集》还蕴藏着其他宝贵的规则。它们是美国专利律师和审查员数百年实战经验累积的大智慧，也是我们思考专利问题的重要参考。翻译、出版这些专利宝典应当是我国当前最基础、最重大、最有用的知识产权科研活动之一。可惜的是，中国有汗牛充栋的知识产权教科书、研究报告、论文，但是从来没有人投资开展这项研究活动。在很多方向性、原则性的大问题上，我国的专利政策制订者尚处于迷茫之中。消除迷茫的对策不是编造理论，然后推导出路，而是谦虚地借鉴经过长期实战磨砺的大智慧。

   （二）专利链接问题不是两三个法条能解决的

    第二个例子涉及专利链接制度：

    美国辉瑞公司是全球最大的制药企业，产值超过中国本土全部5000多家医药企业的总和。左洛复是辉瑞公司生产的重磅产品，为了生产并销售其仿制药，Teva公司首先发起了针对左洛复的专利“不侵权”之诉，以主动采取措施，规避专利风险，意图抢占巨大的市场份额。虽然，美国法院最终驳回了Teva公司的诉讼请求，但是这种具有专利风险意识的做法值得引起我们的重视与思考。

    左洛复是辉瑞公司的一种专利药，约占辉瑞公司销售收入的7%。它的仿制药有广阔的市场前景。总部位于以色列的Teva制药公司是全球前20大制药企业，也是全球最大的仿制药供应商之一。它91%的销售收入来自北美和欧洲市场。为了抢先进入左洛复的仿制药市场，Teva制药公司向美国食品和药品管理局(FDA)提交了针对左洛复仿制药的简化新药申请(ANDA)。在申请书中，它向FDA提交了关于不侵害专利的证明，并给专利权人辉瑞公司发去了“不侵权”的通知书。辉瑞公司没有在45天时效内对Teva制药公司提起专利侵权诉讼。于是，Teva公司首先向法院提起了“不侵权”之诉，要求法院做出宣告式判决，确认自己的仿制药不侵犯辉瑞公司在《药品目录》上登记的专利。不难理解，这种主动提起“不侵权”之诉的做法是Teva公司为了规避专利风险的自我保护之举。[Page]

    马萨诸塞州联邦地区法院驳回了Teva制药公司的诉讼，认为当事人之间没有出现《宣告式判决法》要求的真实争议，因此法院没有管辖权。该院认为，按照联邦巡回上诉法院在“Amana冷藏公司诉Quadlux公司案(1999)”中的裁决，在同时满足如下两个要求的时候，法院才能依据《宣告式判决法》审理“不侵权”之诉：第一，专利权人明确的威胁或者其他行为可以被“不侵权”之诉请求人合理地理解为自己将面临侵权诉讼。第二，“不侵权”诉讼请求人已经采取的行动或者它期望采取的行动可能使自己侵犯他人专利。通过审查诉讼材料，马萨诸塞州联邦地区法院认为，Teva制药公司提交ANDA申请的行为使它满足了第二个要求，但是它就辉瑞公司的行为提交的证据不能满足第一个要求。

    在上诉程序中，Teva制药公司主张，辉瑞公司在FDA《药品目录》上登记专利的行为足以构成诉讼威胁。但是，联邦巡回上诉法院认为，辉瑞公司只是遵照法律规定行事，没有威胁要控告Teva制药公司。因此，在2005年1月21日，上诉法院裁决确认了下级法院驳回诉讼的判决。

    按照美国《联邦食品、药品和化妆品法》(1938)规定，寻求销售新药的当事人必须向FDA提交新药申请(简称NDA)，申请书中须全面报告药效、药品安全性等调查数据。《哈奇-维克斯曼法》(1984)则为仿制药申请人设立了一个特殊的程序——简化新药申请(简称ANDA)。此前，仿制药厂商需要重复原研药厂商早就做过的安全和药性研究。这些研究非常费时、昂贵，而按照ANDA程序，申请人只要可以证明自己的药物和《药品目录》上已经批准的新药在生物学意义上等同，并且就《药品目录》上登记的相关专利提交证明文件，就可以使用创新药厂商的安全和药性研究数据。

    按照规定证明文件必须就专利问题做出下列声明之一：仿制药申请人提交给FDA的ANDA不涉及任何专利；ANDA涉及的专利已经届满保护期；ANDA涉及的专利将在某日届满保护期；相关专利无效或者不会被ANDA申请人的制造、使用、销售行为所侵害。如果ANDA申请人提交第四种证明，那么他必须给每位专利拥有人、NDA持有人发去通知书，详细描述相关专利无效或者自己不侵权的实事和法律依据。收到这种通知后，当事人有45天的时间对ANDA申请人提起专利侵权诉讼。如果当事人不在时效内提起诉讼，FDA将快速审查ANDA申请。如果时效内出现诉讼，那么FDA将自动搁置审查ANDA申请，直至产生不侵权判决，但是搁置期间不能超出专利权人收到上述通知书后的30个月。当然，法律允许法院根据实际需要缩短或者延长这30个月的搁置期。在本案中，Teva公司向FDA提交的就是第四种证明。

    在上述45天时效届满后，NDA持有人仍然可以控告ANDA申请人构成专利侵权，但是不能再获得上述30个月的搁置期。提交上述证明书的第一个ANDA申请人可以比后续的仿制药申请人获得一些优待。例如，从法院做出专利无效或者不侵权裁定之日，或者第一个仿制药开始上市之日起，第一申请人有180天时间禁止其他厂商的竞争性仿制药上市销售。当然，上述两个起始日以在先的日期为准。在这种法律背景之下，首先提出ANDA申请的公司往往可以在仿制药市场上获得“先发”优势，并在短期内赚取巨额利润。重赏之下必有勇夫，诸多仿制药厂商在这一领域展开了激烈争夺。

    上述案件中，尽管法院最终驳回了Teva公司的诉讼请求，但是上级法院合议组的Mayer法官仍表达了不同意见：把专利登记在《药品目录》上，这是一种诉讼威胁，足以满足仿制药申请人提起不侵权之诉的第一个要求。为了支持我国企业通过“不侵权”之诉规避专利风险，这个主张非常适合在中国司法机关推广。

    我国《药品注册管理办法》与专利有关的规定总共三条。第十一条设立了新药申请中的专利登记制度、“不侵权”声明制度，不过没有规定遵循或者违背这两个制度的法律后果。第十二条允许国家食品药品监督管理局依据生效的专利侵权行政、司法裁决注销侵权人的药品批准文号。这个规定可能鼓励人们部署“潜水艇”专利，鼓励人们伺机发起大量的专利诉讼。第十三条允许申请人在他人的中国药品专利期届满前2年内提出注册申请；国家食品药品监督管理局可以在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》等。这个规定没有明确专利的范围，如化合物专利、组合物专利、制造方法专利、用途专利、外观设计专利等。

    总体上看，我国尚未为仿制药注册申请人设立一套系统的专利风险规避制度。其实，在自主创新能力较弱的情况下，我国应努力帮助仿制药厂商规避专利风险，允许它们在自己的所在地对《药品目录》上出现的专利权人提起“不侵权”之诉，可激活新药注册程序中的专利博弈活动。这方面的政策考量尚未有人关注。

    （三）执行难的问题呼吁一系列的制度变革

    第三个例子涉及法律裁决的执行问题：

    2005年12月，美国威斯康星州麦迪逊市的联邦地区法院就第三次浪潮技术公司（Third Wave Technologies Inc.）诉Statagene公司案作出裁决。该案涉及两项保护分析核酸分子的化学试剂专利，涉嫌侵权的产品名称是Invader，由美国加州生物技术企业Statagene公司提供。诉讼中，被告曾经质疑原告专利的有效性，并反驳了原告的全部诉讼请求。2005年9月6日，陪审团认为原告的两个核心专利有效，认为被告故意侵犯了这两个专利，要求被告赔偿530万美元。后来，联邦法院Barbara Crabb法官要求Statagene公司向位于麦迪逊市的第三次浪潮技术公司支付1590万美元惩罚性赔偿金，并赔偿后者在一审诉讼中支付的律师费。法官还签发了永久禁令，要求被告停止销售侵权产品。被告一直认为，涉嫌侵权产品的销售额少于40万美元。它将要求上诉法院减少侵权赔偿额或者完全废除赔偿要求。为了反击第三次浪潮技术公司的上述专利诉讼，Statagene公司还在2006年5月6日对第三次浪潮技术公司提起了专利侵权诉讼。不过，诉讼反击策略尚未产生积极效果。[Page]

    2006年1月，Statagene公司向威斯康星州麦迪逊市的联邦地区法院提交了2100万美元的担保金，申请法院暂时不予执行它在2005年12月做出的上述一审判决。担保期限截至Statagene公司的上诉产生新的法律裁决为止。据估计，上诉程序将耗费约18个月。

    败诉方就未生效的判决提供执行担保，这是美国普通法的特点之一。这个特点值得我国企业，尤其对美出口企业予以关注。

    按照我国民事诉讼法，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。此外，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当为此提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院依照民事诉讼法在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。上述财产保全能够为执行未来生效的法律裁决提供帮助。但是，被申请人提供担保的，人民法院应当解除上述财产保全。

    此外，对当事人不服一审判决提出上拆的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

    不过，上述财产保全、申请财产保全的担保、申请解除财产保全的担保等都不属于执行程序中的败诉方担保。和美国不同，我国仅对生效法律文书的执行设立了败诉方执行担保制度。例如，按照我国民事诉讼法，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

  在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。人民法院依照上述规定，决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。

    此外，我国民事诉讼法规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

    总之，在我国，要求败诉方对未生效的一审判决提供执行担保，这没有法律依据。其根本原因就在于，和美国不同，败诉方提出上诉的情况下，我国不承认一审判决的执行力。

    针对此问题，傅郁林教授认为：在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系，二审上诉阻断一审判决的执行效力是该法系的一般原则，但作为例外，一审判决的债权人可申请立即执行一审判决，亦即在一审判决做出之后和判决生效之前（比如在上诉期限届满之前或在案件上诉期间）执行一审判决，其前提是债权人提供担保。然而，在奉行“一次诉讼”理念和特别强调司法终局性的普通法系，二审上诉在原则上不阻断一审判决的执行效力，亦即一审判决一经登录，原则上可成为执行依据，但作为例外，债务人在上诉期限内或在案件上诉期间，可申请暂缓执行，其前提条件也是提供担保。

    总之，中外法律在财产诉讼执行程序中的差异还有很多。了解中外法律的差异，针对不同的案件采取不同的应对措施，这是我国企业走向国际化以后必须面对的问题之一。此外，在“执行难”、“执行成本高”、“执行周期长”、“无法异地执行”等问题已经使大量专利权人丧失专利维权兴趣的情况下，好好修改国内法律，争取取长补短，营造更好的专利法律环境，这也是我国主管部门要思考的一个重大问题。[Page]

    （四）药品试验侵权的问题要解决

    第四个例子涉及药品试验侵权的法律责任问题：

    2006年2月15日，北京第二中级人民法院正式受理了“上海三共制药有限公司和日本三共株式会社诉北京万生药业有限责任公司侵犯奥美沙坦酯片制备方法专利权案”。该案保护的专利文献编号是CN97126347.7。它的申请日是1992年2月21日，公开日是1998年7月29日，授权公告日是2003年9月24日。它仅包含一项权利要求：一种制备用于治疗或预防高血压的药物组合物的方法，该方法包括将抗高血压剂与药物上可接受的载体或稀释剂混合，其中抗高血压剂为至少一种所附分子式代表的化合物或其可做药用的盐或酯。由于被告是一家不知名的国内小企业，而且被告没有商业化的制造、销售行为，因此本案没有引起多少国内企业关注。

    但是，一些法律专家认为这个案件的裁决对我国医药产业的影响将非常重大。有专家认为，通过这个案件，国外企业希望中国法院做出一个对它们有利的判例：第一，裁定它们在1993年1月1日前在中国申请的新药制备方法专利有效，而且对这种专利的保护与中国此前不保护药品、化学品专利的立法原则不相抵触；第二，裁定新药申请中的试制行为构成专利侵权，从而帮助他们把专利侵权扼杀在新药申请阶段。

    对于上述第一个问题，有专家主张，1993年1月1日前，我国只对药品、化学品的制备方法授予专利，而不授予药品、化学品专利。当时，我国一些单位为依法“抢先仿制”疗效好的外国专利药，研制了自己的制备工艺。然而，外国企业在1993年1月1日之前提交中国专利局的大量医药专利申请中，涵盖了一些制备方法权利要求。虽然撰写形式属于方法权利要求，但是，从保护效果看，这些制备方法权利要求实际上保护了包含相关化合物的全部药物组合物。其结果是：“我国医药企业可以使用自己研制的工艺生产该化合物，但是不能制成药品，因为只要与载体或稀释剂混合，就侵犯了外国人的制备方法权利要求；但是不与载体或稀释剂混合，就制不成药品。这类方法专利涉及1985年至1993年间外国人申请的成百上千的专利，对我国医药界新药的研究与开发及自主知识产权的形成影响极大。”徐国文等一大批知识产权专家一致认为，如果我国对这类专利提供保护，那么我国在1993年之前不保护药品、化学品专利的立法原则就形同虚设了。而且，一旦我国对这类专利提供保护，我国未来几年的仿制药研发、推广空间将被严重挤压，国内大批制药企业的生存与发展困境将更加严重。

    不过，也有专家认为，我们不能简单地认为保护上述制备方法专利就会违背我国1993年之前不保护药品、化学品专利的立法原则。我国1985年实施的《专利法》第二十五条规定，对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。1992年年9月4日，全国人大通过了《全国人大常委会关于修改中华人民共和国专利法的决定》。该决定删除了上述规定。它从1993年1月1日起施行。该决定施行前，任何人提出的中国专利申请和根据该申请授予的专利权，适用修改以前的专利法的规定。但是，专利申请在该决定施行前尚未依照修改以前的专利法第三十九条、第四十条的规定公告的，该专利申请的批准和专利权的撤销、宣告无效的程序适用修改后的专利法第三十九条到第四十四条和第四十八条的规定。实际上，我国《专利法》拒绝对疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种授予专利的规定，仅在于禁止对撰写为疾病诊断方法、疾病治疗方法、动植物品种权利要求的专利申请授予专利权。与之相类似，我国1985年《专利法》的上述规定的效力也仅在于禁止对撰写为药品、化学品的权利要求授予专利权。因此，只要申请人能够用符合法律规定的权利要求撰写形式提交专利申请，行政、司法机关就不能仅仅依据法律对专利客体的限制性规定而拒绝给予专利保护。实际上，虽然《欧洲专利公约》禁止对疾病诊断方法、疾病治疗方法、动植物品种授予专利权，但是这些规定实际上已经在很大程度上被申请人成功规避了。其主要的规避方式就是改换权利要求撰写形式。在美国，判例法也曾经禁止对纯粹的计算机软件授予专利，但是在专利审查、诉讼、无效法律实践中，这个判例法原则也早就被成功地规避了。其主要的规避方式也是撰写符合法律规定的权利要求，实现相同的保护效果。尽管欧美地区存在上述法律实践，但是没有人主张上述实践违反了关于专利客体的法律原则，更没有人通过法律程序挑战、质疑上述法律实践。

 进一步说，即使对上述制备方法专利的保护与中国此前不保护药品、化学品专利的立法原则相抵触，我国相关部门也不可能据此对相关专利宣告无效或者拒绝对其提供专利保护。首先，从新颖性看，把化合物与药学上可接受的载体或稀释剂相混合的药物组合物制备方法权利要求中，只要化合物是新的，则该权利要求具有新颖性。美国专利律师叶琏刚甚至认为，"如果化合物是全新的，那么凡是涉及到使用这个化合物的方法也必然是全新的，所以应该保护。这个方法专利，实质上保护了这个化合物所有的药物用途。" [Page]

    从充分公开要求看，申请文件不需要公开药学上全部可用的载体或稀释剂，也不需要穷尽混合的全部具体方式。这在各国专利法律实践中并不存在争议。例如，美国第6809094号专利的权利要求9保护一种药物组合物，它包含权利要求1中具有药效的一定剂量的化合物，以及药学上可以接受的载体。美国第6852731号专利的权利要求1保护一种化合物或者其药学上可以接受的盐。它的权利要求49保护一种药物组合物，它包含权利要求1中的化合物和药学上可以接受的赋形剂。在这些授权的美国专利中，申请人并没有穷尽药学上可以接受的盐、载体、赋形剂，也没有穷尽全部混合、组合方法。

    因此，上海三共制药有限公司和日本三共株式会社寻求我国法院保护其专利权的诉讼并非完全缺乏专利稳定性和可执行性方面的法律基础。对于该案引发的第二个问题，我国大批专家一致呼吁最高人民法院在制定专利侵权判定司法解释的时候，要借鉴美国联邦最高法院的判例。

    这个案例产生于2005年6月。该月，美国Merck KGAA公司和Integra I生命科学有限公司等三家企业之间的专利纠纷终于落下帷幕。随着美国联邦最高法院作出的判决，Merck KGAA公司在这个长达9年的纠纷中获得了最后的胜利。业内人士认为，这一裁决意味着，美国药物专利保护的范围出现了较大调整。

    IntegraI生命科学有限公司、Burnham研究所和Telios医药公司就RGD肽（三肽）序列Arg-Gly-Asp拥有五个美国专利：4988621、4792525、5695997、4879237、4789734。从1988年开始，MerckKGAA为Scripps研究所的DavidCheresh博士提供经费，资助他研究脉管发生机理。“脉管发生”是指从现有脉管长出新血管的过程，它在肿瘤疾病、糖尿病引起的视网膜疾病、风湿性关节炎疾病等很多疾病中发挥关键作用。Cheresh博士发现，通过阻止αvβ3黏合素在内皮细胞上的增殖，人们可以抑制脉管发生过程。1994年，Cheresh博士先用自己开发的一种单克隆抗体，后来用MerckKGAA提供的环状RGD肽成功逆转了肿瘤在小鸡胚胎中的生长。这一成果公开发表后引起了IntegraI公司等专利权人的注意。

    为了延续即将到期的合作协议，1995年2月1日，Cheresh博士提交了一份Merck KGAA与Scripps研究所的合作建议书。建议书设立了三年期的药物开发项目。从第一年开始，Scripps研究所在有机体内外分别测试RGD肽的脉管疾病药用效果。第三年，项目研究成果能够用于向美国食品和药品管理局（FDA）提交新药临床实验申请（IND）。1995年2月20日，Merck KGAA同意上述建议的主要内容。同年4月13日，它承诺向Scripps研究所支付600万美元资助上述项目，并明确规定Scripps研究所负责用Merck KGAA提供的RGD肽进行药用测试，一旦发现适合进行临床测试的化合物，Merck KGAA负责实施申请FDA临床测试许可所需要的毒性检测试验。1995年9月，双方就如上内容签署了合作协议。

    从1995年到1998年，Cheresh博士用Merck KGAA提供的RGD肽进行了体内外药用试验。试验主要针对化合物EMD66203以及它的两种衍生物EMD85189和EMD121974。1997年，试验结果显示，EMD121974最有希望在人体测试中取得成功。早在1996年，Merck KGAA就启动了就RGD肽在美国和欧洲申请临床测试许可的计划。此前，Merck KGAA看好EMD85189，1997年4月之后，它开始看好EMD121974，并向FDA提交该化合物的研究情况。1998年10月，Merck KGAA把RGD肽的药用科研成果提供给了国家癌症研究所，后者同意资助RGD肽的临床测试。1998年，国家癌症研究所就EMD121974提交了IND。

    与此同时，拥有RGD肽专利的三家公司也一直在采取积极行动。早在1996年7月18日，三位专利权人就在加州南区的联邦地区法院提起诉讼，指控Merck KGAA故意侵权，并引诱他人侵权，指控Scripps研究所和Cheresh博士在试验中使用RGD肽也构成专利侵权。被告则主张，自己的行为受判例法上的试验豁免原则，以及《美国法典》第35篇第271节(e)(1)的保护。2001年，一审陪审团认为三名被告的侵权行为成立，Merck KGAA应当承担1500万美元的赔偿责任。不过，根据当事人的请求，一审法院驳回了针对Scripps研究所、Cheresh博士的侵权行为做出宣告式判决的诉讼请求，但是确认陪审团对损害赔偿的决定有充分的证据支持。2004年，联邦巡回上诉法院基本支持了一审法院的裁决，但是支持被告的请求准许对赔偿额进行调整。Merck KGAA最后把官司上诉到联邦最高法院。2005年6月13日，美国联邦最高法院就“Merck KGAA诉IntegraI生命科学有限公司等”案做出裁决，推翻了下级法院的结论，并对专利权的保护范围进行了新的诠释。

    按照《美国法典》第35篇第271节(e)(1)规定，针对一项专利发明，仅仅为了遵照管制制造、使用，或者销售药物（或兽医生物产品）的联邦法律而开发和提交信息所进行的相关合理使用，在美国不侵犯专利的制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权。联邦巡回上诉法院曾经认为，这个规定产生于1984年，国会设立这个规定的目的是鼓励仿制药研发和生产。因此，它只适用于人体试验阶段的侵权豁免，尤其仿制药的侵权豁免，不适用于探索性的科学研究。联邦巡回上诉法院主张，上述法定侵权豁免规定不涵盖临床前研究，例如筛选或者开发用于临床试验的候选药物。它认为，这个规定仅仅保护为向FDA提交行政许可申请信息而测试药物的活动。Merck KGAA资助的试验没有用于向FDA提交这种信息，而是用于识别最佳的候选药物，从而方便实施进一步的临床试验。因此，二审法院裁定Merck KGAA应承担侵权责任。联邦最高法院推翻了下级法院的裁决，认为《联邦食品、药品和化妆品法》（1938）就是《美国法典》第35篇第271节(e)(1)所述的联邦法律。按照该法，为了获得人体临床试验许可提交的IND申请中，或者为了获得新药上市许可提交的NDA申请中，制药商必须向FDA提交科研数据。本案中，Merck KGAA为开发和提交这种科研数据对涉案专利技术所进行的合理使用，不侵犯该专利的使用权和进口权。最高法院合议组法官一致认为：“只要有合理的根据确信检测的化合物可能成为FDA申请的标的，而且试验产生的数据和IND、NDA申请有关，那么临床测试前使用专利化合物进行的试验都受《美国法典》第35篇第271节(e)(1)保护。”其中，临床前测试包括药物的人体安全试验、药物效力试验和药理试验等。而且，即使专利化合物本身没有成为FDA申请的标的，甚至科学研究最终没有产生任何IND申请，上述豁免侵权的规定仍然能够保护上述全部临床前研究。[Page]

   总之，该院认为，“显而易见的是，《美国法典》第35篇第271节(e)(1)中豁免侵权的法律条文延及与开发和提交《联邦食品、药品和化妆品法》要求的任何信息合理相关的、对专利发明的全部使用。”因此，下列研究不构成专利侵权：适当配合FDA申请对专利化合物的临床、临床前研究；药物在动物身上的药理学、病毒学、药物动力学和生物学品质研究；评估临床测试建议正当性的“风险-收益”信息研究；FDA条例之外的安全测试。

   美国联邦最高法院的上述裁决实际上主张，就他人专利，为了遵照管制药物生产、使用、传播的任何联邦法律而开发和提交信息的相关合理使用，都不侵犯该专利的任何经济权利。作为判例法国家，美国的这个裁决可望为擅长新药研发的制药企业节约大笔成本，帮它们规避大批法律纠纷。因此，美联邦最高法院的裁决一出，就引起了各方的注意。而我国作为一个制药大国，正在迈向自主研发的道路中，急需合理解决新药开发中的专利纠纷，努力扶持创新药。美国法院的这种做法值得我们通过立法、司法解释等形式予以确认。

    （五）知识产权保护的客体还要扩张

    第五个例子涉及国内企业2004年度遭遇几个商业外观知识产权侵权指控：

    2004年8月份，根据美国著名文具企业Sanford公司的申请，美国联邦贸易委员会启动了《美国关税法》的337条款调查程序。该案被告为全球12家企业，其中包括宁波贝发集团等四家中国企业。该案诉讼理由是：被告出口美国的标记笔侵犯原告的商业外观知识产权、商标权。贝发集团去年对美出口收入2000多万美元，而且以自有品牌进入了“沃尔玛”、“办公伙伴”等大型超市，并进入了美国多个州的政府采购系统。该案中，贝发集团涉案产品在美年销量仅约50万美元，但是，为了捍卫品牌形象，继续扩大在美发展空间，贝发集团已经正式应诉。据初步估计，贝发集团将在本案中耗费150万美元诉讼费。该案爆发后，一直不知道美国知识产权法上的“商业外观”为何物的大批中国企业开始密切关注三个问题：本企业如何在国外规避商业外观知识产权问题？本企业如何在国外注册、保护自己的商业外观？本企业的部分商业外观可以登记版权，可以注册商标、专利，但是大部分商业外观无法获得中国《著作权法》、《商标法》、《专利法》保护。我国《反不正当竞争法》对知名企业包装、装潢的保护远远不能满足广大企业的大量商业外观保护需求。如果我国未来建立与西方类似的商业外观登记制度，本企业如何为其商业外观的原创性、区别性、在先使用举证？

    2004年，美国通用汽车公司、安徽奇瑞汽车集团还卷入了另一起商业外观知识产权纠纷案。事件起因是，前者到我国知识产权行政执法机关指控后者侵犯其商业外观知识产权、专利权、商业秘密权等。该案在业界也产生了很大的反响。在商业外观保护上，通用汽车公司的律师显然采用了美方的法律推理：无论是否登记，商业外观都可以获得知识产权保护，尤其是商标法、反不正当竞争法保护。而在中国行政执法人员看来，争议的商业外观无法获得中国《著作权法》保护。由于没有申报专利，通用汽车公司也无法就该外观获得中国《专利法》保护。我国执法人员还主张：争议的外观在中国无法注册商标，因此无法获得《商标法》保护；因此，能够以商业秘密被抄袭而获得《反不正当竞争法》保护，这就依靠申诉方举证了。在商业外观保护制度已经延续数十年的美国，我国执法人员的解释无法令人信服。按照中国执法人员的逻辑，抄袭那些公开的、未申报或者无法申报专利与商标、无法获得版权保护，并无法落入中国《反不正当竞争法》第五条第二款的绝大部分商业外观，这根本不需承担法律责任。在这样的逻辑下，我国几乎变成了一个放纵人们抄袭他人商业外观的国家。长期维持这样的形象，这对我国有利吗？我国现有知识产权法律体系排斥对商业外观提供更为广泛的保护，尤其是商标保护吗？

    为了回答与上述两个案例有关的两组问题，我们需要考察中外立法与司法实践。 [Page]

    第一，商业外观的定义、客体范围与行政注册问题。受商标法律保护的商业外观是商品、商业活动、商业载体表现的一种区别性、非功能性外观特征组合。商标对产品和服务的识别是一种局部要素识别。相比之下，商业外观可以涵盖企业推广商品、服务使用的部分或者全部识别要素，包括大小、形状、质地、色彩、销售技巧等。因此，在接受商业外观登记的各国商标局，期刊封面、汽车造型、汽车前面的防护性金属格子、高尔夫球杆头部设计与色彩、饼干形状、香烟促销用牛仔肖像、面包包装、圆形墙壁温度调节器的造型、瓶子外形、碟子造型、地铁商店色彩结构、计算机设备或者包装的外观、酒店装修和服务生服饰外观、整个商店的建筑景观等只要符合实质审查要求，都可能成为被注册的客体。

    当然，在西方多数发达国家，未实施行政注册的商业外观同样受商标法律保护。不过，一旦发生司法纠纷，行政登记证书具有很强的证据效力。在庭审举证责任上，法律对注册商业外观设计的权利人也可能有很多优惠。美国专利与商标局对商业外观、商标的注册采用了相同的收费标准。美国中介公司对商业外观行政登记的收费标准大约为：联邦层次的普通外观注册为910美元；彩色外观与辅助性设计外观的注册为1110美元。州层次的普通注册费用为400美元；彩色外观与辅助性设计外观注册费用为500美元。美国专利与商标局《商标审查指南》（第三版）的第1202.02节规定，商业外观行政注册实质审查流程如下：审查商业外观是否系功能性设计。是，则拒绝注册申请；否，则考察如下两种情况。（1）商业外观如果是产品设计、色彩设计，那么这些识别特征具备第二重意义的情况下才可注册。（2）商业外观如果是产品包装，那么它具有内在区别性的条件下才可以注册；如果不具备内在区别性，那么它具备第二重意义的情况下才可以注册。不服审查部决定的当事人可以向“商标复审委员会”请求复审。2000年，联邦最高法院在“沃尔玛超市公司诉Samara兄弟公司案”中的裁决增大了商业外观获得商标保护的难度。此后，商业外观初审、复审案件都出现了减少的趋势。例如，2000年以来，美国专利与商标局“商标复审委员会”受理的商业外观纠纷案件仅有200多件。同期，该委员会受理的商标纠纷案件则有1800多件。

    第二，西方商业外观的商标保护概览。西方国家主要用商标法律保护商业外观。中国社会科学院知识产权中心的周林教授指出，在美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、新西兰等地区，商标法的保护范围都曾沿着普通商标、立体商标、产品外形、商业外观的进化路线渐次扩大。 目前，这些地区都已经开始对商业外观提供类似注册商标或者非注册商标的知识产权保护。在美国之外的其他地区，立法和司法进程都比较滞后。例如，澳大利亚1995年修订的《商标法》开始保护商业外观。2000年，加拿大的Eli Lilly、Novopharm等制药巨头依据《商标法》、普通法卷入了本国第一起有影响的商业外观侵权诉讼。相比之下，美国对商业外观的立法最多，案件也最多，P&G、Procter & Gamble、F&M Distributors等一大批企业都卷入了商业外观侵权诉讼。在美国法院，被推上被告席的东亚、东南亚公司也已不少。美国联邦最高法院和联邦各巡回法院近几十年来受理的一些大案对其他地区的立法和司法进程都产生了重大影响。

    第三，美国商业外观的立法和司法进程。美国1946年颁布的《Lanham法》开始用商标法律保护商业外观。直到1980年代，美国法院才把保护范围扩张到产品形状和设计。1981年，联邦第五巡回上诉法院放松了区别性要求，允许商业外观不需通过获得第二含义而获得内在的区别性。1987年，美国第六巡回上诉法院裁定，《Lanham法》对注册商标的保护也应当延伸到对未注册的商业外观的保护。具体适用的条款主要是《美国法典》第15篇第1125(a)节。该院还裁定：商业外观获得该节保护需要满足三个要件：（1）商业外观在市场上获得了第二重意义；（2）竞争厂商之间的商业外观类似到了使消费者混淆的程度；（3）商业外观使用的识别特征根本上不属于功能性特征。1988年，美国国会修改《Lanham法》第43(a)节，扩张了商业外观的定义和侵权救济方式。

    1992年，联邦最高法院裁定“Two Pesos诉Taco Cabana案”中的商业外观具有内在的区别性。涉案的商业外观保护用于营造节日饮食气氛的内外天井式画廊餐厅。该商业外观涵盖的识别要素太多、太杂。能被法院认定该整体性商业外观存在内在的区别性，这是非常不容易的。该案的裁决极大地提升了人们申请商业外观登记的热情。1995年，在“Qualitex公司诉Jacobson产品公司案”中，联邦最高法院认为色彩本身不能具有区别性，但是具备第二重含义的色彩可能满足区别性要求。1999年，美国国会修改《Lanham法》，把未注册商业外观属于非功能性商业外观的举证责任交给了原告人。这样，如果原告没有就商业外观获得商标局的登记证书，那么在侵权诉讼中，原告必须亲自证明涉案的外观属于非功能性商业外观。相反，对于已注册的商业外观，相关的举证责任由被控侵权人负担。

    2000年，在“沃尔玛超市公司诉Samara兄弟公司案”中，联邦最高法院认为产品设计不同于产品包装，其本身不具备区别性，只有具备第二重含义时才能满足该特性。2000年，在“Straumann公司诉Lifecore公司案”中，原告认为被告销售的手术用Stage-1系统侵犯其知识产权。三个侵权指控分别是：《Lanham法》上的商业外观侵权、普通法上的商标和商业外观侵权、不正当竞争。由于原告出示的证据缺乏说服力，法院驳回了原告的全部诉讼请求。

   2002年，世界玩具巨头Quinn Emanuel公司控告香港一家玩具公司和它的美国分公司侵犯玩具车的商业外观。被告反诉涉案的商业外观无效，不应受到商标法保护。而且，被告认为，自己已经销售使用类似外观的玩具达15年之久；由于长期怠于行使权利，原告的诉讼请求应予驳回。原告认为，在长期使用中，原告的商业外观已经在消费者心目中产生第二重意义——对使用人身份和货源的信任。这种意义每年给使用相关外观的商品带来数百万美元的销售额。此外，原告对相关商品的市场推广耗费了三十年时间，花费了数千万美元。这些推广活动都使用了争议的外观。根据原告出示的消费者会面式调查报告，51%的受调查者认为，被告相关包装的产品与原告有关系。原告还指出，在12年前，它已经提起过类似的诉讼。当时，被告曾经同意放弃使用争议的外观。因此，陪审团裁定被告人实施了欺诈性的故意侵权行为。在签署永久禁令的同时，法院要求被告对原告支付330万美元惩罚性赔偿金。 [Page]

    2004年10月，在“Gateway公司诉Companion产品公司案”中，联邦第八巡回上诉法院裁定美国电脑巨头Gateway公司的商业外观应受商标法保护。该案中，原告于1992年在计算机产品上把黑白斑纹的母牛形象设计注册为商标。不久，被告设计了一种玩具。玩具的形象也是黑白斑纹的母牛。它可以包在计算机显示器或者计算机包装盒外面。被告还设计了一种填塞满棉絮的玩具牛。牛的形象也与原告的母牛类似。被告把这两种产品推向市场后，原告以商业外观知识产权、商标权受到侵犯为由提起诉讼。目前，两审法院作出了相同的裁决：被告侵害了这两种知识产权。它们都支持对原告提供永久性禁令救济。

    2004年12月，在“Hooter公司诉WingHouse公司案”中，法院裁定被告没有侵害原告的商业外观，被告无需改变其服务员的打扮，或者改变店铺的外观。此外，法院要求原告就延续两年的侵权诉讼赔偿被告120万美元的损失。该案中，原告曾经主张女服务员的紧身裤、泳装上衣打扮受商业外观保护。但是，法院认为这种识别性特征尚未在市场上产生区别性，更不是原告所首创。对于店铺的整体外观，法院也认为不满足商业外观保护需要满足的实质条件。但是，这个案子并不表明房屋的整体性外观不能获得商业外观保护。此前，作为科罗拉多州Castle Rock工厂商店的所有人，Prime零售公司曾控告其竞争对手抄袭了自己的建筑规划，造出了具有类似外观的房子开了另一家商店。鉴于胜诉的预期不大，被告主动寻求了诉讼和解。因此，无论是否进行过商业外观行政登记，只要满足上文的商业外观三要件，商用房屋的整体性外观设计享有商标领域的成文法、普通法所提供的保护。

    第四，我国要否用商标法律扩大对商业外观的知识产权保护。从我国企业在美频频被诉的态势来看，我国企业要尽早把自己的商业外观公示出去。其具体方式可以是：办理版权登记；申报外观设计专利；把单个或者多个识别要素分别注册商标；到国外行政机关注册商业外观；在国内信息服务公司提交商业外观民间登记，以获取第三方证据；到我国公证机关办理公证；保存广告、促销、销售或者其他使用证据，并保存创意设计、设计图、委托合同等商业外观原创证据。

    我国法院、立法机关更要认识到，用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这是一个国际大趋势。目前，我国已经出现一些用《著作权法》、 《反不正当竞争法》保护商业外观的案例。不过，我国《专利法》目前仍然是商业外观的主要保护工具。问题在于，这些法律提供的法律推理、制度架构只能涵盖极为有限的一些商业外观类型。对商业外观提供商标保护，这是发达国家大批企业、律师、法官、立法者长期摸索、权衡的结果。我国选择用商标法扩大对商业外观的知识产权保护，这可能减少我国学者、官员进行理论探索、制度设计的成本，直接把他们推到分析和解决现实问题的位置之上。此外，按照美国行政规章，从2001年6月30日开始，美国一切企业合并都需要提交商业外观价值评估报告。随着中国宏观经济结构的调整，大批中国企业将在美国面临企业合并问题。广泛借鉴和推广美国的商业外观保护制度，这些中国企业就会在相关的知识产权资产评估中作出更到位的判断。

    　　从贝法集团的案子来看，无论我国是否引进西方相关法律制度，我国企业，尤其是出口型企业要注意商业外观的国内外注册、公示，更要注意缔造原创性的、非功能性的、区别性的商业外观。对于奇瑞集团的案子，我国近期可以主张通用汽车公司的外观设计没有申请中国专利，因而无法获得商业外观保护。但是，这种做法无法长期说服国外企业。从长远看，我国应该构造与北美类似的商业外观法律制度。

    从法理上看，知识产权是一种民事权利。民事权利的外延拓展规则是：法无明文规定则竞自由。因此，我国应当保护的知识产权的外延可以无限扩大。对民事主体智力成果的各种最新表现形式，我国法院都要根据新的权利诉求提供知识产权法律救济。实际上，我国法院已经在用《民法通则》、《版权法》、《反不正当竞争法》对很多新出现的商业外观权利诉求提供法律救济。在不违反我国现有知识产权法规的前提下，广泛借鉴欧美的商业外观保护制度，我国可望在商标法律框架内逐步缔造一个发达的商业外观行政登记、司法保护体系。

    我国国家知识产权战略不能忽略商业外观问题。在这个战略中，政府目前能作的主要工作就是帮助中国企业做好商业外观的行政登记。如何设计申报、实审制度，这是我们要深入研究的问题。

    除此之外，我们还需要研究吸收、借鉴国外其他一些制度设计的必要性。例如，美国法律允许提交临时专利申请。这种申请文件可以不提出正式的权利要求、誓词及声明、相关现有技术等。这种申请很便宜，可以延缓支付主要官费、律师费，撰写也很便利，可以享受国内外优先权，使专利保护期延长为21年。申请人还可在产品上标注“专利受理”，可在不影响专利新颖性的情况下销售产品和做广告等。这种制度安排对保护发明人非常有利。再例如，美国专利申请的同族申请如果没有进入其他国家，那么美国专利申请人可以请求美国专利与商标局在授权前不公开申请文件。这就为美国发明人保守大量技术秘密提供了机会。美国法律允许权利人对故意侵权人索取三倍的惩罚性赔偿金。这个制度设计能够鼓励企业积极检索现有技术，规避知识产权风险。没有这方面的制度配置，我们积极引导企业开展专利预警与应急工作的努力很难取得较大的社会效果。总之，我们目前的很多研究还没有深入下去，忽略的重要问题很多。很多通过民事关系调整能产生巨大收益的做法我们不关心，不研究，反而津津乐道一些扩充行政法律关系的中国特色法律制度。这种趋势不利于我国知识产权战略的研究与实施。求。2001年，在“TafFix设备公司诉Marketing Displays公司案”中，联邦最高法院提高了商业外观非功能性特征的认定标准。