非物质文化遗产的法律保护模式

“随着社会的变迁,(非物质)文化遗产被人们发掘到了其资源价值。当(非物质)文化遗产作为资源被利用时,作为市场经济表征的市场规则起到了作用,随即有了‘文化新产品’和‘文化产业’。”[2]资源价值,即“物质类型的文化价值,就是指那些能够满足人们的物质需要的文化价值”,其实,“就相当于从哲学意义上所阐述的经济价值”[1]。WIPO在《保护传统知识的政策目标和核心原则草案摘要》及《保护传统文化表现形式/民间文学艺术的政策目标和核心原则草案摘要》均表示:承认传统知识、传统文化/民间文学艺术的“固有价值,包括其社会、精神、经济、思想、科学、生态、技术、商业和教育价值”[9]。国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中也认为:“非物质文化遗产既是历史发展的见证,又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。”非物质文化遗产资源价值的开发与利用就是通过市场运作将非物质文化遗产的“人文价值”商品化,变成可供人们消费的“文化产品”。但是,非物质文化遗产的资源价值也具有其独立的意义,“非物质文化遗产产业化能实现‘文化遗产’向‘文化资本’的转化,最终走向‘以文养文,以文兴文’的非物质文化遗产保护的良性循环道路。”[10]而且,非物质文化遗产已经在产业开发中显现出了巨大的经济价值。在传统知识方面,以我国为例,传统药物(草药)占药品消费总量的30%~50%。1993年,草药的销售总额超过25亿美元。在国际上,大约80%的人口依靠传统医药体系,而85%的传统药物需使用植物提取物[11]。在传统文化及民间文学艺术方面,我国的民间文学《花木兰》被美国迪斯尼公司制作成卡通影片并获得3亿美元的票房收入。还有在民俗旅游方面,非物质文化遗产开发对于带动地方旅游经济增长也起到了很大的作用。这些方面充分说明了非物质文化遗产具有重要的资源价值。

    非物质文化遗产的私法保护模式的最大诱因乃是非物质文化遗产所蕴含的资源价值。资源价值使得非物质文化遗产可以被商业化,通过市场将非物质文化遗产包装成“文化产品”以出售给消费者。非物质文化遗产的商品化利用所体现的是社会居民或其他市场主体对经济利益的追求。资源价值虽然是以人文价值为“卖点”,但是它钟情的不再是文化认同、历史感等精神价值,而是消费者手中的钱包。在此,资源价值与人文价值往往会产生激烈的冲突,这也被学界称为“保护非物质文化遗产的悖论”。“在市场经济体制下,生活发生极大变化,生活的诸多因素大都打上了市场经济的烙印。当我们说保护一种传统文化,不让它受到市场经济的干扰是不大可能的。”[12]非物质遗产的商品化具有正当性,而非物质文化遗产的私法保护正是对这种正当性的肯认而做出的法律制度安排。

    私法保护也是对市场的文化需求的制度回应。“市场是某种物品或劳务的买者与卖者组成的一个群体。买者作为一个群体决定了一种产品的需求,而卖者作为一个群体决定了一种产品的供。”[13]文化产品市场也是由买卖双方构成的。消费者因其对文化产品的消费需求而作为买方;社区居民因其对文化产品的经济价值需求而成为卖方。正是由于消费者和社区居民对非物质文化市场所发出的互补的需求信号,非物质文化遗产的文化市场才得以形成。而私法保护正是对这种市场信号的制度回应。私法以个人与个人之间的平等和自决为基础,并规定了产权制度与契约制度从而实现整个文化市场的有效运作。①　理论上由于公共产品的非排他性,“搭便车”问题使得私人市场无法提供公共产品。但是,产权的界定却能赋予公共产品以排他性,使其在私人市场范围内实现有效的开发与利用。

    2.2　私法保护有利于非物质文化遗产保护与弘扬。在非物质文化遗产保护中一个重要的问题就是对传承人资助与对传承事业的扶持。政府的财政支持可以对传承人起到很大的帮助作用,但是这种帮助很大程度上依赖于财政支出的多少,在我国目前经济相对不发达而需要保护的非物质文化遗产又相对较多的情况下,期待政府过多的财政投入以有效地保护非物质文化遗产是不现实的。既然政府不能完全保护非物质文化遗产传承人,那么必须对非物质文化遗产传承人给予私权“给养”。而且传承人只是非物质文化遗产继承者中的杰出代表人,其他承继者则无法获得这方面的资助与奖励。同时,非物质文化遗产的持有人也无法从此类制度中获益。非物质文化遗产的私法保护可以赋予相关主体以相应的经济权利与精神权利。经济权利获得可以弥补相关主体为非物质文化遗产的保护、弘扬与传承所支出的费用,对于传承人和持有人产生强大的激励作用。另一方面,精神权利的授予也能够维护传承人和持有人的人格尊严,防止非物质文化遗产被不适当和贬损性使用。

    私法制度提供的产权安排将改变非物质文化遗产无私权主体的状态,通过对非物质文化遗产设置产权可以克服“外部经济效益”和“搭便车”问题,激励人们对非物质文化遗产的开发利用。①非物质文化遗产的保护不能只强调保存,还必须利用市场用活非物质文化遗产,“只有将非物质文化遗产中有条件的文化资源转化成为文化生产力,带来经济效益,才能有更多的资金反过来用于非物质文化遗产的保护和发展”[14]。产权界定一方面使非物质文化遗产在某种程度上的私有化成为可能,另一方面,产权界定也使得私人对非物质文化遗产的利用有了制度保障。而且产权化所带来的经济利益也为非物质文化遗产的保存提供了资金支持,这对于非物质文化遗产的保存和利用都将是十分有益的。

    2.3　私法保护可以平衡“传统”与“创新”之间的利益关系。非物质文化遗产中所体现的大多是一些传统的、旧的知识,而知识产权制度所保护的则是一些新的、具有创新价值的知识。传统知识与创新知识之间是一种“源”与“流”的关系[15]。知识产品是依靠前人积累的知识并结合自身的知识与创造性思维而形成的[16]。现行的法律制度已经从知识产权法、反不正当竞争法等角度为知识产品提供了保护,而且这种保护还日趋强化。但是,长期以来,传统知识则被视为公有领域的产品而被免费使用。这就形成一种“创新知识”受保护,而作为创新之源的传统知识却无法获得保护的局面。考虑到传统知识与创新知识属于“源”与“流”的关系,尚且不论“源”与“流”孰轻孰重,但至少“源”与“流”应该同等地获得保护。传统知识与通常所说之知识产权的客体本质相同,两者只不过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异[17]。非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用;可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利;可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度,并通过有效的机制防止未经授权的利用;可以确保继续对非物质文化
遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应;可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权[18]。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人,还有利于整个社会。

    3　非物质文化遗产的法律保护模式:公法为主,私法为辅

　　非物质文化遗产的公法保护与私法保护都具有自身的合理性,公法保护与私法保护看似相互矛盾,而实际上两者更是一种相互协调、相互补充的关系。但是,公法与私法协调保护非物质文化遗产时也必须确定其间的主次地位,厘清主次价值,以更好地实现公私法的协同保护。

    从古罗马到现在,公法与私法的关系经历了从私法优位到公法优位,再到公法与私法不断地互相渗透融合的过程。我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先,因为公法与私法地位的变化并非缘于两者自身的固有属性,而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果[19]。公私法之间的优位关系只是法律政策的选择,法律调整的对象及对象内在价值结构关系才是影响公私法的优位关系的决定性因素,非物质文化遗产的公私法保护也同样遵循着这样的内在逻辑。

    3.1　非物质文化遗产的公共产品属性奠定了其公法保护的基础。非物质文化遗产作为公共产品由政府用税收收入进行支付是较为理想的。