论中医药传统知识的概念、特征及其保护制度设计

一、引言</P>
<P>　　伴随着国际国内对传统知识、传统医药法律保护研究的深入，中医药传统知识的法律保护问题也成 为关注焦点之一,但作为该研究的起点或说基础性问题，即中医药传统知识的概念、特点的研究，却未得到应有重视，使得该论题的研究不同程度上存在着各说各 话，不时因基础概念定义不一致，进而特征的不一致而不得不回到起点，甚至是无功而返的现象。“当人们试图设计规范调整某种对象时，必须行了解该对象的本 性，以顺乎其本性的方式进行调整”。 [1]本文尝试梳理中医药传统知识的概念、特点，同时探讨其对中医药传统知识法律保护制度设计的影响及制约，反思研究的误区，尝试指出理性的解决之 道。</P>
<P>　　二、从中医药传统知识的概念看其保护制度设计</P>
<P>　　（一）中医药传统知识的概念</P>
<P> 　　中医药传统知识属于传统医药(Traditional Medicine)的一部分。传统医药是指在欧洲文艺复兴之前就已经形成了的，一直传承到现在，在当代医疗保健实践中仍在应用的医药学体系和民间医术及药 物。全世界的传统医学包括希腊—阿拉伯医学、中南美医学、印第安医学、中国传统医学、印度阿育吠医学、巴基斯坦尤那尼医学以及在中国传统医学基础上发展起 来的日本汉方医学和韩国东医学。[2] 与传统医学相对应的概念是“现代医学(Modern Medicine)”、“西医学(Western Medicine)”、“生物医学(Biomedicine)”，它们是同义词,所指称的对象是一致的,只是命名的角度各不相同。“现代医学”是从学科形 成的时间(19世纪中叶以后的现代)、“西医学”是从学科的诞生地(西方)、“生物医学”则是从学科的科学理论和科学方法论基础(实验生物学)的角度来命 名的。</P>
<P>　　关于中医药的概念，学界尚未形成统一的观点。本文认为中医药有广义及狭义之分。广义的中医药是 世界传统医药的组成部分，是中国各民族医药的统称，它主要流传于中国各地；清代以前，它是我国的主流医学，在当代，它是与西医、中西医结合医学相区别的中 国医学体系的组成部分。将广义中医药中的地域或主要来源、使用人群以及发展阶段等要素分别组合，可以对其进行各种分类，例如，可以分为不同发展阶段的各少 数民族传统医药，以及不同发展阶段的汉族传统医药。</P>
<P>　　（二）中医药传统知识的概念与中医药传统知识保护制度</P>
<P> 　　我国少数民族传统医药知识（或称少数民族医药传统知识）与汉族传统医药知识（或称汉族医药传统知识）在性质、保护的必要性，进而在保护具体制度设计等 诸方面，均具有共同之处 [3] ，但保护前者的法律制度设计将更复杂，例如，可能涉及到少数民族习惯法、民族区域自治制度、宗教等问题。鉴于我国传统医药保护制度建立的紧迫性，循着先易 后难的思路，可以先在汉族传统医药知识保护方面有所突破，然后再推广到少数民族传统医药知识保护方面。因之，在我国传统医药保护语境中，取狭义的中医药概 念，将其定义为汉族传统医药知识在技术上更具有合理性；本文认为“中医药”是指“狭义的中医药”，是指主要源于并体现汉族文化，世代相传并持续发展，具有 现实或潜在商业价值的传统医药卫生知识，它等同于“中国传统医药知识”、“中医药传统知识”或“中国医药传统知识”。为论述方便，除非特别指明，下文所称 的中医药或中医药传统知识均是指狭义的中医药。</P>
<P>　　就中医药传统知识的外延而言，包括：中医药理论知识；中药材物种资源和基因资源；中药材加工炮制技术；中医方剂；中医诊疗技术；中医养生保健方法；中医药特有的标记、符号。[4]这构成了中医药传统知识保护的对象。</P>
<P>　　三、从中医药传统知识的特征看其保护制度设计</P>
<P>　　（一）从传统知识的角度分析中医药传统知识的特征及其制度设计</P>
<P>　　1.中医药传统知识的传统性及其保护制度设计</P>
<P> 　　中医药传统知识在西方现代科学、哲学、社会经济、法律制度产生前就已经存在，与现代知识相比较，其发展及应用等方面不具备足够的广泛性。它在中国各个 朝代的领域内，在汉民族这一群体中，产生、发展并传承至今，不一定符合现代技术标准，不一定能符合现代法律的保护对象构成要件，如专利法的“三性”。中医 药传统知识基本上是为了满足创制者、开发者的群体自身医疗保健的需求而得以产生、开发、维系，是一种群体成员内自给自足的，商业性较弱或非商业性的，互助 的及一定程度上共享的一种知识。那些建立在西方科学、哲学和社会经济制度之上，尤其是能成为现代知识产权法保护对象的知识，由于社会分工的高度发达，其开 发及运用往往具有明确的商业目的性（如，专利“以公开换垄断”的目的），其在形式上按照现代知识产权法对保护对象的要求进行组合，具有“私有知识”的外 观，一旦得到法律保护后，相关权利人可以依法预测自己所享有的权利及义务。</P>
<P>　　中医药传统知识的传统性表 明，在那些生活的大部分未融入现代性的人群中，如我国不少农村地区广大农民或城市低收入人群中，中医药传统知识是具有“可负担性”、“可及性”以及“亲和 力”的保健知识，因而是首选而非替代的。尽管全球化、城市化、现代化进程突飞猛进，但是占我国人口较大比例的人群对中医药传统知识的需求不能忽视：他们或 者不曾完全接受西医的理念，或者不能方便地获得西医医疗服务，或者不能负担西医医疗服务较高的价格；如果再考虑到我国以西医为主的基本医疗保障制度供给长 期不足（例如，看病难、看病贵问题）的现实，要是没有中医药传统知识的供给，将会是何种局面？因而，保护中医药传统知识具有必然性和紧迫 性。</P>
<P>　　2.中医药传统知识的群体性及其保护制度设计</P>
<P>　 　中医药传统知识是一种与汉民族的生产、生活共生共存，并一直处于不断自我完善的过程中的知识，它与中国传统文化中集体主义的特征相一致，其产生和发展大 都不是靠单个社会成员智慧与灵感完成的，而是由汉民族在长期生活、生产与医疗实践中集体智慧的结晶，具有“群体性创新”的特点。如中医的经典着作《黄帝内 经》不是成书于某一个年代，也不是一个人编写，而是一个创作群体，托黄帝之名，经过长期的努力，在总结前人实践的基础上的结晶。当然，也不排除个别具备个 体的知识属性的中医药传统知识案例，如着名的伤科圣药“云南白药”是曲焕章于1908年研究开发成功的。现代知识也无不以前人知识为基础——尽管“创造” 是人的本能，没有激励也会有创造，但由于现代知识的创造者身处知识产权法存在的法制环境中，其或者为了获利而创造，或者虽然淡泊，却因社会分工的原因，以 创造而获利动机在增加，总之，现代知识的创造者“私权”意识往往较强，创造成果“产权”相对独立，其创新具有“个体性创新”的特点。</P>
<P> 　　中医药传统知识的群体性决定了现有私法框架下的个体私权保护制度（如知识产权法）与它的不兼容性，而利用集体产权的制度对它保护的可行性；所以，要想 提供有效的制度供给，要么改造现有私权制度，要么跳出用仅仅使用私权保护智力创造成果的思路，寻求公法（如文化遗产保护法或文物保护法）的思 路。</P>
<P>　　3.中医药传统知识的民族性和地域性及其保护制度设计</P>
<P> 　　中医药传统知识的理论基础是中国传统文化、古代哲学思想，比如阴阳理论，中国古代整体论思想。在中国及受中国文化影响较深的其他亚洲国家，比如，日 本、韩国，使用草、木本植物医治疾病，就会让人联想到是传统中医药文化的一部分[5] 。世界上有华人的地方，就会有中医药传统知识的需求或传播。这些都表明，中医药传统知识具有特殊的民族色彩。另外，中国人从小就或多或少地耳濡目染过体现 中医药文化的各种思想，或者有过接受中医治疗，服用过中药的经历，这种路径依赖或消费偏好决定了中医药主要的需求群体分布于中国大陆，例如，中医药“上 火”的概念就在全国被广为接受。所以，中医药传统知识又表现出了典型的地域性。</P>
<P>　　中医药传统知识的民族 性和地域性决定了保护中医药传统知识的目的。本文认为，中医药传统知识保护的立法目的主要是为了满足国民的中医药医疗服务需求，保护其在中国大陆保存、传 承、发展；运用中医药传统知识提供的中医药医疗服务在我国具有公共产品性质。后者意味着界定立法目的时要考虑以下因素：首先，保障我国国民的基本中医药医 疗服务需求的功能，应当比满足国民更高的中医药医疗服务需求（例如，更高疗效，符合现代科学标准的医疗措施等），以及保障中医药传统知识相关权利主体经济 利益的功能更优先和重要；其次，满足我国国民需求的功能应当优先于外国市场开拓功能（如中医药产业国际化等），进而，保护中医药传统知识不被歪曲或滥用的 功能，应当比促进中医药传统知识被国际认同功能更重要。</P>
<P>　　4.中医药传统知识的延续性和承继性及其保护制度设计</P>
<P> 　　中医药传统知识具有延续性，它随着历史发展而呈现出动态的自然延续，在本质上属于可无限延续下去的知识：曾经从古延续至今，并将从现在延续到将来。它 没有强调“产权”独立性的制度背景，属于渐进式创新或非正规的创新（informal innovations）；而现代知识，“产权”相对独立，往往强调其创造性的一面，属于跨越式创新或正规创新（formal innovations）。在人类的知识体系中，以前者为代表的传统知识属于“源”，而后者则属于“流”，但是，事实上，前者并非完全处于公有领域。 [6]</P>
<P>　　中医药传统知识具有承继性，它最经典的传承方式是师承传授，例如，电视剧《神医喜来乐》中主人 公“喜来乐”的徒弟就是采用这种方式学习的医术，即采用包括口传心授在内的方法，反映了高度的专业化和职业化，既有深层次性，又有容易消逝的随意性。甚至 有中医专家认为，它是最有效传承方式[7]。现代知识广泛采用的学校教育方式却不一定完全适合中医。</P>
<P>　　 中医药传统知识的延续性和承继性从以下方面制约了其保护制度设计：首先，现代知识产权制度高扬保护创新的旗帜，却不保护同样具有创新性的传统知识，是不合 理的。既然要降低现行国际通行知识产权保护标准，使其能保护传统知识几乎不可能[8]，那么要对中医药传统知识这种不符合现行知识产权制度的成果进行保 护，我们只能另辟蹊径。其次，保护中医药传统知识必然要求保护其传承人，而对传承人制度的设计要遵守其传承规律，不能削足适履。</P>
<P>　　5.中医药传统知识的相对公开性和公有性及其保护制度设计</P>
<P> 　　中医药传统知识是中国的汉民族通过世代相传共同开发、培育的知识集合；对于汉民族而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相 伴，大多没有刻意的保密制度或措施。它属于某种意义上的“共同遗产（common heritage）”。可以说，世界上只要有华人的地方，就会有中医存在。在古代，中医药学文献就传播到了我国的邻国，近年来其更是被翻译成不同国家的文 字而在相应的国家传播；许多国家派留学生到中国来学习中医药学，不断有国际性的中医药学术研讨会在中国召开。所以，中医药传统知识在国际上的公开和被知晓 程度很大。按公开程度不同，中医药传统知识可以分为四类：第一类，由某些群体持有、传承，类似商业秘密的中医药传统知识，如“云南白药”配方、中药饮片传 统炮制工艺技术。第二类，由私人持有、传承的，尚未公开的中医药传统知识，如祖传药方。第三类，对只在一部分区域、一部分人群中公开的中医药传统知识，如 民间验方、医院制剂、某些经古方制剂。第四类，已经完全处于公有领域的传统知识，如已经流传到国外的九万余首医方。</P>
<P> 　　与对中医药传统知识的群体性的思考类似，中医药传统知识的相对公开性和公有性决定了现有私法框架下的个体私权保护制度（如知识产权法）与它的不兼容 性，而用文化遗产保护法保护或许是较好的选择。第一、二类中医药传统知识可以使用商业秘密法进行保护，第三、四类中医药传统知识，其公开性、共享性程度远 远弱于处于“公有领域”的知识，并不当然属于专利法中的“在先技术”，所以，对于容易被滥用的部分，保护制度设计朝着要增加其公开性方面努 力。</P>
<P>　　（二）从西医、西药知识的角度看中医药传统知识的特征及其保护制度的设计</P>
<P>　　1. 中医药传统知识的“医药不分家”特征与其保护制度设计</P>
<P> 　　在中医药体系中，“中医”与“中药”不能绝对分开，强调“医药不分家”；中医药学研习者既需要学药又需要学医，是中药的共同创造者[9]。二者往往不 能绝对分开，单从名称上看，二者通常合称“中医药”。这与西医与西药可以绝对分开的“医师可以不懂药，药师可以不懂医”现象不同。</P>
<P> 　　中医药传统知识的“医药不分家”特征与对其保护制度设计的制约是：其一，要处理好保护制度设计中的“医”和“药”分家与不分家问题。例如，根据我国专 利法的规定，疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权，一些国家法律以及国际条约都有类似规定，[10]&nbsp; 但是，用于治疗疾病的药品或其生产方法可以被授予专利权（我国专利法自从1992修订后作出此项规定）。因此，将某项中医药技术成果中的“医”和“药”问 题拆分，有利于其获得专利法保护。同时，也要看到专利法无法保护不保护“医”的问题与缺陷，不能以此为标准，轻率地得出“存药废医”的结论，相反，中医药 传统知识保护制度设计应当回应性地提出以下问题：是否应保护中医知识？如果应当，如何保护？如何设计出体现“医”和“药”不分家特性的保护制度？其二，对 中药的销售人员资格应当作出具备相当的中医药知识的要求。我国《药品经营质量管理规范》及其实施细则中，并未对中药销售人员具备中医药知识作出明确的规 定。笔者在云南省对年销售额排名靠前的部分药品销售企业调查时发现，即便在这些企业中，中药饮片销售人员因为不具备基本中医药知识，认错药的现象也不同程 度地存在，我们认为，这种现象具有一定代表性。为此，中医药传统知识保护制度设计应当考虑作出相应的规定。</P>
<P>　　2.中药的来源、研究开发思路及组成成份不同于西药的特征与中医药传统知识保护制度设计</P>
<P> 　　中药治疗药物多数来源于大自然的天然物质，讲究药材的道地性，讲究药材炮制；中药的安全性、疗效是经过几千年的使用和验证的，[11] 所以，中药的研发思路往往来源于验方；中药多采用复方，虽然可以确定这些中药当中蕴含了丰富的化学活性成分，但是绝大部分中药的具体成分结构在现有技术条 件下尚不能精确测定，所以在标明药品成分时，往往只能精确到标明各类道地药材。西药使用的原料是生物或矿物提纯物，原料没有药材产地、炮制的要求，提纯物 均为单体，可以写出明确化学成分（分子式），体现了微观的精确，十分符合现代产品质量法和消费者权益保护法中关于尊重消费者知识权的要求。西药的研究开发 依赖“筛选法”，即从有效的化合物中筛选出可能有效的化合物，用动物实验确定其安全性，再用临床试验进一步确定其安全性、有效性和最佳给药剂 量。</P>
<P>　　中药的该特征决定了在中药材保护中应当充分研究、发挥道地药材地理标志保护制度积极作用，防止中 药材品质的退化，确保中药材的道地性，以形成“药材好，药才好，医才好”的良性局面；中药技术成果保护的制度设计应当充分考虑到中药复方的特征，对某种中 药的安全性、疗效评估可能不能过于拘泥于临床试验结论，还应当考虑其使用的历史、地域范围等因素，进而对消费者在中药成分的知情权作出弱于在西药的规定。 当然，本文认为，中药弱于在西药的信息披露义务适用的条件是基于中药的特殊性而不能披露，若非如此，应当披露。由于这种规定涉及消费者权利的限制，且极易 被中药制造商滥用，相关立法应当详尽列举其适用情形。</P>
<P>　　3.中医药的文化起源、出发点、研究对象、思维观念、研究方法不同于西医、西药的特征与中医药传统知识保护制度的设计</P>
<P> 　　中医药发展中深受中国传统文化影响，具有中国知识知识传统“强调操作性、直觉性、功利性”，[12] 所以，中医药以活着的、整体的、原形的人为其出发点，……以生命整体层次上的反应状态(即证候) 为研究对象，来研究其发生、发展、运动、变化、消失的全过程，[13]强调“药食同源”。从哲学体系上说，中医药理论属于朴素的辨证唯物论，讲究“同病异 治，异病同治”的辩证施治。中医药具有中国传统文化封闭性、趋同性的特征；在中国古代，经学一直是知识谱系中的主流，是一切文化人必须系统学习的基本知 识。[14] “古已有之”常常是中医学立论的依据，而且不愿意怀疑已经被普遍接受的观点,特别是古贤或权威的学说。[15]中医则遵循中医“综合—演绎”的系统性方 法；它是“中国古代整体论思想在理论和实践两方面的集大成者”，[16]它的优势在于宏观准确性；劣势在缺乏微观精确性。[17]</P>
<P> 　　西方医学以希腊学术思想为基础，这种西方知识传统“强调知识的思辨性、逻辑性、真理性”，[18] 导致西医学以“‘人是机器’观念，把人作为形下的器为研究对象，主要来研究构成器的原质的结构与功能”[19]，没有药食同源的传统。从哲学体系上说，西 医理论属于机械唯物论，强调“对症下药”，具备希腊学术开放性的特征，创新意识很强，更容易接受和吸收不同学科的成就。13世纪后，西方医学逐渐广泛采用 实验方法。到了近代，它把原子论思想进一步演化成生物还原论，把宏观的机体活动还原为低级的理化过程，并以后者阐释前者。西医注重形态结构，始终把研究动 物和人体的形态结构作为主要任务，遵循“分析—归纳”的还原性方法，优势在于微观精确性，但却缺乏宏观准确性。[19]</P>
<P> 　　2006年以来，经历了新一轮的“中医存废”之争的洗礼，更多的人接受了这样的观点，中西医从各自的出发点、研究对象、思维观念、研究方法,到各自的 概念(范畴) 体系,是两种不同的范式。[20]我们认为，这决定了中医药传统知识保护制度设计时对于中医药传统知识的评价标准问题。详言之，“强调用西方近代以来的科 学、进步、发展、统一性等观念”的西方中心主义看待中医药，是错误的，正如李约瑟所言，“欧洲中心主义的根本错误是那样一种心照不宣的假设，即事实上在文 艺复兴的欧洲才扎下根来的现代科学和技术是普遍的——随之而来的则是，凡是欧洲的就同样是普遍的。”[21]那些废除中医论者盲目坚持“西方中心主义”科 学观或科学主义，[22]造成了对中医药文化认同的差异、曲解甚至误读，这势必加剧医药文化传承的弱化。面对西医的不足，一些有识之士指出“由于医生们越 来越多地依赖于高科技诊疗手段，似乎很多病人正在期待着更系统化的治疗，并开始抛弃那种完全医学化的治疗方案。医生们得时刻提醒自己：他们最终的治疗是要 针对每个具体的人，每位患者的要求必须得到重视。”[23]总之，中医药传统知识并非十全十美，其保护制度意在扬长避短，而非保护落 后。</P>