微软“黑屏”行为的法律属性探讨

　　正版增值验证计划是一种防止盗版、推广正版的技术措施。从2004年起，微软开始采用这种技术措施来推广正版， 2008年10月20日开始在中国市场实施操作系统正版增值计划（Windows Genuine Advantage，以下简称“WGA”），未通过验证的计算机将会出现“黑屏”现象。顿时，国内网民哗然，非议之声四起。此时，如何理性的看待“黑屏”行为显得尤为重要。
　　一、WGA的适用对象
　　（一）WGA的技术原理
　　根据微软的官方公告，WGA的适用对象是Windows XP专业版操作系统用户，WGA的基本技术原理：对接受该验证计划但没有通过验证的操作系统用户，在开机后桌面背景将会变为纯黑色，用户可以重新设置桌面，但每隔60分钟，桌面背景将重新变为纯黑色。黑色桌面背景不会影响计算机的功能或导致关机。用户再次进行登录时，会看到一个登录中断的对话框，并在屏幕的右下角出现一个永久通知和持续提示的对话框“您可能是软件盗版的受害者”。
　　（二）盗版软件使用者不属于微软用户
　　微软从1995年进入中国市场以来，一直面临着正版用户远低于盗版用户的尴尬。Windows操作系统能够让大家认识并使用，很大程度不是正版Windows XP之功，而是盗版windows XP之力。然而，这并不能认为盗版使用者也是微软用户。顾名思义，用户是指使用某种产品或者享受某种服务的人。就软件而言，软件的用户是指使用软件或享受软件服务的人。这里的人包括自然人、法人和其他组织。
　　按照一般的法制理念，经营者所提供的产品或服务应该在法律允许的范围之内，而不能超越法律的允许范围。就软件作品而言，根据《著作权法》的规定，开发商是计算机软件的版权人。使用者在购买其合法复制品之后，成为其用户亦是顺理成章之事。相反，盗版使用者，由于其使用的软件并非合法复制品，而是由盗版者通过非法手段制作的侵权复制品。盗版者这种非法复制他人作品的行为已为《计算机软件保护条例》明文禁止。该条例第28条规定：软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律则任。盗版者进行的复制行为显然未经合法授权。同时，该条例第30条规定使用盗版软件的行为也是一种侵权行为，并依据不同主观态度要求承担不同的责任。根据该条，大致可以把使用盗版者分为两种：
　　（1）使用者不知道也没有合理理由应当知道使用的软件是盗版软件；
　　该种情形，由于使用者主观上不具有可归责性，条例也未要求这种使用者承担赔偿责任。但该条例并未否认其侵权属性，只是不要求其承担赔偿责任。换言之，条例虽然不要求其承担赔偿责任，并不意味着不承担任何责任。根据条例的规定，该种情形下，使用者应当承担停止使用、销毁侵权复制品的责任。
　　通常情况下，该类使用者支付了正版软件的对价，却获得了盗版软件，而盗版软件通常存在多种风险和漏洞。据微软引用的一组数据显示，目前有20%的盗版使用者并不知道自己购买的是盗版软件。基于对该类用户合法权利的保护，其在停止使用后，可以凭有效票据到微软的客服部免费更换一套正版软件。
　　（2）使用者明知使用的是盗版软件
　　该类使用者是使用盗版最常见的一种情形。《计算机软件保护条例》第30条虽未明确规定明知是盗版而使用是侵权行为，但其明确规定了主观状态较轻的情形为侵权行为。根据当然解释的法律解释方法，这种明知是盗版而进行使用的行为是更严重的侵权行为。产品的使用者或服务的享受者要成为法律认可的用户，首先其使用的产品和享受的服务必须是合法的；其次，其获得产品和获得服务的途径必须是正当的。具体到软件产品，一个软件的使用者要想成为版权人的合法用户，该用户就必须通过合法途径获得正版的软件产品。否则版权人没有义务更没有责任为其提供任何的后续服务。
　　明知是盗版而进行使用与不知道也没有合理理由应当知道使用的是盗版有很大的区别。首先，该类使用者明知自己使用的是盗版软件，其本身并不构成合法意义上的用户，且现行法律规定这种明知是盗版软件而进行使用的行为是一种侵权行为；其次该类使用者并未安于使用即得的盗版软件现状，而是利用在线交互操作的漏洞，通过相关的自动更新软件，享受本该由正版用户享受的服务。盗版软件的使用者实施了两个侵权行为：第一、非法购买并使用盗版软件；第二、基于一个侵权行为，进而非法获得正版服务。这两种行为都严重损害了版权人利益。
　　综上，笔者认为微软公司的WGA的适用对象是Windows XP专业版的正版用户（包括误认为是正版事实上是盗版的用户），明知是盗版软件而使用者并不是WGA的适用对象。
　　二、WGA在中国市场引起轩然大波之原因
　　自2004年起，微软正版增值验证计划已经在全球市场实施多年，该计划的推行期间并未引起网民太大抵触情绪，即使2008年4月在中国市场进行的Vista版本的正版验证也未引起如此强烈的反应。为何本次WGA却在中国市场上引起如此之轩然大波呢？究其原因，窃以为有三点：首先，盗版软件使用现象普遍，人数众多；其次，广大网民知识产权意识淡薄；第三、微软盗版软件使用者具有“微软情节”。
　　著作权法是传播技术的产物，传播技术的发展导致了著作权法的发展。数字技术作为一种革命性的传播手段，给著作权法带来了革命性的变革，使得作品完全可以由传统形式转化为数字形式。同时，计算机网络技术的产生，也给作品传统的传播方式带来了巨大的冲击。一方面，数字技术和网络技术的出现，给作品的传播提供了新途径，使作品的传播更方便、快捷，传播范围更广；另一方面，新技术的发展导致作品的传播可能超越权利人所能控制的范围，从而对著作权人产生一定的负面影响。
　　数字技术与网络技术的结合使得计算机软件可以通过互联网进行在线传播，且传播的质量完全是媲美原件的，但其成本却是远低于原件的。基于此种原因，相对价格昂贵的正版作品，在消费者购买能力较低的中国，消费者更青睐于“物美价廉”的侵权复制品。另外，尽管明知是盗版软件而使用是一种侵权行为，但由于追查作品使用者的任务即使不是不可能，也是困难异常，于是使用盗版软件渐渐成为一种时尚，并在潜移默化中成为人们的一种习惯。一旦养成了这种习惯，其便没有兴趣再转用其他的操作系统和办公软件了。一旦权利人遏制盗版的手段跟进，广大网民会突然发现自己使用的软件竟然都是盗版。然而基于维持这种不当利益某种特殊情感，自然就会对权利人遏制盗版的行为产生抵触情绪。因此，出现全国网民哗然、非议之声四起的现象也就不足为怪了。
　　三、WGA中的“黑屏”的法律属性
　　（一）WGA中的“黑屏”属于技术措施
　　1、WGA中的“黑屏”的技术措施属性
　　（1）技术措施的含义
　　《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中均提到了技术措施。然而，前两部法律规范对技术措施的规定相当粗糙，只是笼统的规定故意破坏或者规避著作权人采取的技术措施是一种违法行为。《信息网络传播权保护条例》第26条概括了技术措施的含义即指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演或者录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。虽然该条例通过技术性规范规定了技术措施的含义，但该条例第4条规定：为了保护网络信息传播权，权利人可以采取技术措施。结合该条的规定，笔者认为该条例局限于信息网络传播权，其对技术措施所进行的概括不能涵盖其他权利所采取的技术措施。
　　从产生的起源来看，技术措施是随着计算机和网络技术对著作权保护带来了巨大的挑战而发展起来的。从著作权法的规定来看，技术措施本身并不是著作权人的权利，而仅仅是保护权利的手段。因此，故意避开或者破坏技术措施的行为并没有直接侵犯著作权人或者邻接权人的某项财产权，但这并不影响这种行为的违法性。技术措施作为一种私力救济手段，已经获得了法律的认可。技术措施产生之初，并不受法律保护，因为技术筑起的保护壁垒，往往被技术所攻克。技术本身的性质也意味着它终将因更高技术的出现而失败。[1] 技术措施和著作权法本身是互补的，当法律的手段不足以制止侵权行为时，技术手段弥补了法律的不足；但当技术不断为更先进的技术手段所破解时，必然产生运用法律手段制止这种破解行为的需要。如果法律对著作权人设定的技术措施不加保护，对解密者或者规避技术措施者不加禁止和惩罚，著作权人的权利势必得不到保障，经济效益也难以实现。[2] 为防止这种情形的出现，法律把故意破坏技术措施和规避技术措施的行为规定为一种违法行为加以禁止。
　　纵观我国法律规定以及技术措施产生的过程，其焦点都集中在解密者或者技术措施规避者身上，对经解密或技术规避后产生的侵权作品的使用者，却未做出进一步的说明。就计算机软件而言，权利人为防止侵权行为的发生，通常事前在软件上采取某种防止盗版的技术措施。事实上，随着数字技术和网络技术的不断发展，计算机软件权利人所采取的技术措施的水平也在不断的提高。对新发行的软件，权利人完全可以采取技术措施来防止盗版即使这种防止盗版的技术不是终极的。但对于市场上经解密或技术规避后产生的侵权作品，权利人又不能视而不见，这就需要事后在原来的技术措施上附加一种识别原技术措施的技术措施。微软实施WGA之前，其采取的技术措施本质上就是一种依靠序列号激活的技术措施。盗版软件制作者经解密或技术规避后已经删除了正版软件的序列号，从而使这种技术措施不再具有任何限制作用。WGA从技术角度上讲就是序列号的鉴别对比，如果对方使用的XP系统序列号不存在，那么其使用的软件就是盗版。微软目前就是通过这种事后附加的技术措施来尽量减少市场上的盗版软件。微软不是执法主体，即使盗版使用者的行为构成侵权，它也无权对侵权人直接做出任何惩罚。相反，对他人的侵权行为，权利人完全可以通过事后附加的技术措施提示其使用的软件是盗版，甚至告知其行为是违法的，并可要求其立即停止使用。
　　综上，笔者认为技术措施并不应该仅仅是一种保护著作财产权和人身权的事前预防，而且应该是包括向特殊侵权人主张停止侵害请求权在内的事后追究，只是采取的技术措施要限制在法律许可的范围之内。
　　2、WGA中的“黑屏”是一种善意的提醒
　　WGA的目的是让用户知道自己使用的是不是正版软件，是一种善意的提醒，这是微软公司实施这该项计划的出发点。
　　在开始正版增值验证计划之前，微软以通知的形式很明确的告知了实施WGA的目的。告知用户可以选择不参加这一验证。如果自愿参加该验证计划，且正在使用盗版Windows视窗系统的计算机用户会遭遇黑屏背景的提示。黑屏背景只是提示，既不影响用户操作，也不传送用户信息。对未通过验证的正版用户，微软采取了凭有效证明免费更换正版软件的补救措施。
　　在用户是否参加正版验证、参加正版验证但未通过验证可能带来的影响以及可能采取的补救措施，微软公司都尽了最大限度的提醒义务，履行了一个善意提醒人应当履行的责任。所谓提醒就是要引起使用者足够的注意，又不能对用户造成不利影响。笔者认为“黑屏”行为达到了提醒的效果，分寸也掌握的恰到好处。
　　3、微软的WGA不适用《反垄断法》调整
　　微软的Windows操作系统在中国市场是否构成垄断，大家莫衷一是。作为版权人的微软公司行使知识产权的行为是否构适用《反垄断法》的调整，取决与其是否滥用知识产权，排除、限制竞争。我国《反垄断法》第55规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 笔者认为，微软的WGA不适用《反垄断法》调整，理由如下：
　　一方面，微软的市场优势地位源于其知识产权且未形成事实上的垄断地位。首先，WGA是版权人为打击盗版、推广正版行使知识产权的一种行为，属于《反垄断法》调整的例外。其次，微软的软件产品在中国大陆的市场份额中，盗版占了绝对比例，微软并没有在实际上取得市场上的支配地位。事实也证明微软并未取得市场支配地位，第一、在软件市场上有大量Windows操作系统替代产品，例如笔者在本文中提到的Linux、Unix等软件。第二，软件开发行业入口是敞开的，不断有新的软件开发商成为软件界的后起之秀，软件开发市场呈现出一片欣欣向荣的景象。
　　另一方面，软件使用者不是微软排除、限制竞争的合格对象。《反垄断法》所规制的经营者利用市场支配地位排除、限制竞争的对象是市场上的同类经营者。由于经营者与软件使用者是两个完全不同的群体，他们之间也不存在任何的竞争关系，而《反垄断法》主要就是规制竞争关系和竞争行为。WGA面向的对象是软件使用者而非软件经营者，故其不适用《反垄断法》之调整。
　　因此，说微软利用市场支配地位、滥用知识产权的说法是值得商榷的。
　　（二）WGA中的“黑屏”行为并不过分
　　1、微软主观不具备过分打击盗版软件使用者的动机
　　（1）盗版使用者造成的损害远小于盗版制作者。
　　盗版制作者造成的损害要远大于盗版使用者。一方面，盗版制作者通过非法手段制作出功能近似正版软件，但价格却远低于正版软件的侵权复制品并在市场上销售。这使版权人的合法利益遭受了巨大损失，也使版权人陷于“为他人做嫁衣”的尴尬境地。另一方面，中国现行的法律对盗版制作者的制裁要比对盗版使用者的制裁完善的多。《计算机软件保护条例》虽然把使用侵权复制品视为一种侵权行为，并没规定具体的惩罚措施。但对盗版软件制作者的惩罚措施，《著作权法》和《计算机软件保护条例》都做了较为细致的规定。市场上盗版软件的数量虽多，但制作盗版软件者却为少数，只要微软公司采取适当的维权途径，通过执法部门从源头上根除盗版软件的生产源头并非难事。
　　（2）盗版使用者是其潜在的正版用户。
　　软件市场上操作系统并非只有微软一家，微软的操作系统也并不是目前世界上最好的。正版免费的操作系统Linux异军突起，动摇了Windows一家独大的局面；IBM公司开发的AIX成为了目前操作系统界最成功、应用领域最广、最开放的第二代的UNIX系统；HP公司开发的64位HP-UX，奠定了工业界运算最快的商业和工程技术应用服务器的基础；Apple开发的Mac OSX操作系统在图形处理领域占有很大市场份额；SUN开发的Solaris，实现了源代码完全免费开放。这些操作系统都对微软的Windows造成了巨大的冲击。
　　诚然，从功能、技术、操作等角度来讲，微软的操作系统都算不上最好的。然而，微软凭借着其成功的商业推广，一步步把自己的操作系统和办公软件做成了世界上最流行的操作系统。微软作为权利人不能不反盗版，但对作为其潜在用户的盗版使用者又不能用力过猛。基于这个原因微软既要高举反盗版旗帜，但又不得不在一定程度上容忍盗版的存在。正像WGA中的“黑屏”，权利人只是通过技术措施对盗版使用者进行了的提醒，却并未对其安装的盗版软件进行实质性的破坏。如果微软对盗版使用者的打击力度过大，原来的盗版软件的用户很可能把目光转到其他的开源软件，这是微软公司所不愿看到的。
　　2、微软在客观上并未对盗版使用者造成损害
　　微软WGA中的“黑屏”行为，不禁让我们想起1997年江民公司的“逻辑锁”事件。当时，江民公司在其最新发行的杀毒软件KV300L版中加入了“逻辑锁”程序，这一程序的主要作用是识别盗版和正版软件用户。当盗版使用者的密匙盘运行KV300时，该程序立即启动锁死电脑，使电脑硬盘无法使用，但不会造成破坏。最后，江民公司虽然受到了处罚，也删除了该程序，但这并不能否认江民公司采取的是一种技术措施，只是这种技术措施对计算机硬件造成了影响，已经超出了法律和公众容忍的范围。相对江民公司的“逻辑锁”事件而言，WGA中技术措施的力度就小得多。“黑屏”以后，允许用户进行修改桌面背景，而且对计算机的运行和硬件不会产生任何的影响。
　　因此，笔者认为这种行为并不是一种过分的行为，而是一种合理的技术措施。
　　四、结语
　　微软在正版化方面一直推行3E策略，即Education（教育）、Engineering（技术）、Enforcement（执法），近年其中国市场推广正版的思路也遵循了这一策略。在教育方面，在Windows操作系统和Office办公软件成为市场上的主流软件之后，微软开始在中国软件市场投放大批警示广告，用以提醒用户使用盗版软件将面临诸多风险，从而使中国的计算机用户渐渐有意识接受正版；在技术方面，早在2004年，微软公司就开始在全球推出正版增值验证计划，只是未在中国市场上实施。2008年10月20日，开始在中国市场上推行其正版增值验证计划；在执法方面，经微软举报，番茄花园美化修改版Windows XP的作者、软件下载网站番茄花园站长洪磊被苏州警方刑事拘留。综上，笔者认为微软的正版增值验证计划是其推广正版的一种合法行为。
【作者简介】
李嵩飞，中南财经政法大学知识产权学院2007级硕士研究生。
【参考文献】
{1}《著作权法学》 王迁 北京大学出版社 2007年7月版<BR>{2}《著作权法---原理}规则}案例》 任自力 曹文泽 清华大学出版社2006年4月版<BR>{3}《数字著作权论---以&lt;信息网络传播权保护条例&gt;为中心》 梁志文 知识产权出版社 2007年7月版<BR>{4}《网络与软件案例精选》 吕国强 上海人民出版社 2003年1月版<BR>{5}《网络环境下的知识产权保护》 梁清华 中国法制出版社 2004年10月版<BR>{6}《知识产权法》 冯晓青 唐超华 湖南大学出版社 湖南人民出版社2001年7月版<BR>{7}《知识产权前沿问题研究》 冯晓青 中国人民公安大学出版社 2004年8月版<BR>{8}《普及正版是必由之路》 薛兆丰 www.cnetnews.com.cn&nbsp; 2008-11-03 11:26:54