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非法制造、销售注册商标标识罪反思

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2008-11-09 阅读数:

高荣林*

（湖北警官学院法律系，湖北武汉 430034）

【摘要】我国刑法第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的商标犯罪，笔者从国外相关立法例、商标法立法目的、商标法保护的对象、商标权人的权利范围四个角度论证该行为不构成商标犯罪，而应该构成著作权犯罪或构成非法经营罪。

【关键词】非法制造；商标犯罪；非法经营

我国刑法第215条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。笔者以为把该罪规定为商标犯罪值得商榷与反思，因为伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为并没有侵犯商标权人的商标权，也没有侵犯消费者利益，更没有危害公平的市场竞争秩序。所以笔者以为刑法应该废除该罪。下面将从国外相关立法例、商标法立法目的、商标法保护的对象、商标权人的权利范围四个角度论述刑法应该废除非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

一、国外相关问题的立法例^[1]

《TRIPS》协议第61条规定：成员方应确立刑事诉讼程序和刑罚，至少适用于具商业规模的故意假冒商标的案件。美国《1984年的商标假冒条例》只规定了对假冒商标的行为刑事责任。英国的商标法也只规定了假冒注册商标罪和侵犯商标注册薄的犯罪。德国商标法第24条至第26条规定了非法使用他人姓名、商号或商标罪；非法使用商品的外部标志罪；对商品的虚假说明罪三种商标犯罪。日本商标法第条36至第38条规定了侵害之罪；欺诈行为之罪；虚伪标识罪。法国知识产权法典规定的商标犯罪主要包括：侵犯注册商标权犯罪；非法持有、销售假冒注册商标的商品犯罪以及侵犯集体证明商标、工会商标犯罪。意大利商标法只规定了在商品上粘贴虚假的文字或说明企图造成他所使用的商标已经注册或所标示的物品有他发明的印象的行为为犯罪。以上论述表明：不管是在国际公约还是在国外的商标犯罪的立法当中都没有规定非法制造、销售非法制造的注册商标标识为犯罪行为，只有我国规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。为什么国外的商标立法都没有规定此种犯罪，而我国却要规定呢？这种现象值得商榷与反思。

二、商标法立法目的

首先，保护消费者利益。商标是经营者用来标识其商品或服务的标志，消费者也往往根据其熟知的商标选购商品，因此标志成为消费者的消费向导。如：“美国《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条都将导致‘消费者’混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由；美国国会也一再强调：保护‘社会公众’作为这《兰哈姆法》的基本目标之一。”^[2]我国商标法第1条规定：为了……维护商标信誉，以保障“消费者”和生产、经营者的利益……特制定本法。所以保护消费者利益，使消费者在根据商标购买商品时不被混淆、欺骗就成为商标法立法目的之一。

其次，保护商标权人利益。商标是沟通消费者与商标权人的桥梁，是商标权人推销其产品最重要的工具，商标所具有的推销力成为企业最重要的资产。1804年法国颁布的《拿破仑法典》第一次肯定了商标权应与其他财产权一样受到法律保护。所以《TRIPS》协定也规定商标是一种应当受到保护的私权，这已经得到理论界和各国立法的肯定，保护商标权人利益也成为几乎所有国家商标法的价值目标之一。如：我国商标法第1条规定：为了……“保护商标专用权”，……特制定本法。我国台湾地区的“商标法”第1条规定：为保障“商标专用权”及消费者利益，以促进工商企业之正常发展，特制定本法。日本商标法第1条规定：通过对“商标的保护”，维护商标使用者业务上的信用，以利于产业的发展，……特制定本法等等。

最后，保护公平竞争的市场秩序。其实第一个经法院判决保护的商品提供者的案例发生在1618年的英国。以后在英美法系国家，商标作为公平竞争法的一部分，从反假冒侵权基本原则发展起来，最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒商标者不正当的利用了商标权人的商誉进行商业活动，所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为，从而受到商标法的规制。所以商标立法的一个基本目标就是要维护公平竞争的市场秩序。如我国台湾地区“商标法”第1条规定：为保障商标专用权及消费者利益，“以促进工商企业之正常发展”，特制定本法。

既然商标的立法目的是保护三种利益，则各种商标侵权或犯罪行为都会侵犯该三种利益。如：各国规定的“假冒注册商标罪”，即未经注册商标所有人或被许可使用人同意而擅自在相同或相近商品的制造、运输、储存、销售等在相同或相近的服务上使用与注册商标相同或相近的商标，以致于不公正地利用了注册商标的声誉或者对注册商标的声誉或显著性造成损害的行为。以上论述明显表明：假冒注册商标的行为使消费者混淆而没有购买到自己想购买的商品，消费者权益有损失；消费者本来要买商标权人的商品，而混淆后却买了假冒者的商品，商标权人的商品销售量减少，商标权人权益有损失；假冒者不劳而获、不公正地利用了商标权人商标良好的商誉与商标权人和其他经营者竞争，明显属于不正当竞争，公平竞争的市场秩序有破坏。所以假冒注册商标行为同时侵犯了商标法保护的三种利益，符合商标犯罪的要求。又如：德国的“非法使用他人姓名、商号或商标罪”，既行为人在营业中非法地将他人的姓名、商号或者受本法保护的商标使用于商品、商品的包装，或者使用在广告、价目表、营业函件或其他类似文件中，或者把带有这类非法标志的商品投入市场或出售的行为。再如：我国刑法规定的销售假冒注册商标的商品罪等等，都表明凡涉及到对商标犯罪的，都要求把商标贴附在商品上或与商品产生联系，并且这些行为都侵犯同时侵犯了商标法保护的三种利益。而非法制造注册商标标识的行为侵犯了谁的利益呢？制造者仅仅是制造商标标识行为，没有制造、销售商品，没有把商标贴附在商品上或与商品产生联系，而消费者消费的是商品又不是商标标识，所以消费者没有混淆，没有损失；制造者没有利用商标权人商标的良好商誉去制造、销售商品，没有参与同商标权人和其他经营者竞争，更不可能有所谓的不正当竞争，公平竞争的市场秩序没有被破坏。所以笔者以为非法制造、销售注册商标标识的行为不构成商标权犯罪。既然非法制造、销售注册商标标识的行为没有侵犯商标法保护的三种利益中的任何一种，那么把该行为规定为侵犯商标权的犯罪就非常值得反思。

三、商标法保护的对象

关于商标法保护的对象到底什么？目前主要有“商标说”，即商标法保护的是商标标识。“商誉说”，认为商标法保护的是商标所代表的良好的商业信誉。笔者以为，如果商标法仅仅保护商标这种符号，则它就无法解释为什么“长城”商标可以被不同的经营者用在饭店、香烟、电脑、葡萄酒等商品上面，而互不侵权。为什么“申华”商标使用在牙膏上会构成对“中华”牙膏商标权的侵犯，虽然“申华”商标的使用人并未使用“中华”商标。为什么enjoy cocaine（可卡因）的使用会侵犯可口可乐公司的商标权（Enjoy coca-cola是可口可乐公司的广告语）。“商誉说”，虽然不象“商标说”那么直白，但是笔者以为，“商誉说”是“商标说”的抽象，因为保护商标这种符号的目的就是要保护商标所代表的商誉。它仍然无法解释为什么“长城” 葡萄酒商标所代表的良好商誉可以被他人借用到香烟、电脑、饭店等商品上面，而不会构成侵权。笔者以为，要想搞清商标法到底保护什么？必须从商标功能、商标使用说起。

其实，“ 商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓“商标”。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为“标”与“本”相联系的法律事实，就不会产生“商标”这种法律关系。”^[3]众所周知，商标最核心、最基本的功能是区别商品和服务来源的功能。我国《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的等等。

显而易见，我国商标法不是只保护注册商标或注册商品，而是既保护注册商标又保护其项下的注册商品，“只有这样才能保护商标与商品在思想上的关联性”。^[4]所以笔者以为，商标法所保护的对象不是商标，而应该是商标与商品在思想上的关联性。一旦这种关联性受到破坏，就会同时侵犯了商标法保护的三种利益。各种假冒、混淆行为无不是破坏商标与商品在思想上的关联性。如：显形假冒，即把与他人享有专用权的商标相同或相似的商标贴附在自己制作和销售的商品上。隐形假冒，即假冒者利用他人享有专用权的商标引诱消费者，但实际出售的却是自己的产品。显形反向假冒，即假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，换上自己或他人的商标，然后出售的行为。隐形反向假冒，即假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这些假冒行为使商标权人的注册商标与假冒者的商品之间建立起了不正当联系，都割裂了商标权人的注册商标与注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。这些假冒行为都会产生消费者的混淆，给消费者、商标权人、公平竞争的市场秩序构成破坏。所以这些行为都属于商标侵权行为，后果严重的可以给予刑事处罚。由于商标法保护的不是注册商标，而是保护注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性不被各种假冒、混淆行为的破坏，所以非法制造、销售注册商标标识的行为并没有破坏注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，没有侵犯商标法保护的对象。所以非法制造、销售注册商标标识的行为不能规定为商标侵权行为，更不能规定为商标犯罪行为。

四、商标权的内容

商标权主要内容有：专用权，即商标权人对其注册商标依法享有的在指定商品或服务上独占使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。禁止权，即商标权人有权禁止他人未经许可擅自在与其核准的商品或服务相同或类似的商品或服务上，使用与其注册商标相同或相似商标的权利。标示权，即商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或者注册标记。在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。续展权，即商标权人在其注册商标有效期届满时，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护期的权利。许可权，即商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标转让权，即商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条件，转让给他人的权利。　　

从上面商标权的内容来看，商标法并没有规定商标权人对其商标标示的制造权，不象著作权法和专利法那样规定作者对作品的复制权和专利权人对专利产品的制造权。商标权人享有的专有权仅仅是把以核准注册的商标使用在核定的商品上，并保证核准注册的商标与核定的商品之间的关联性。而非法制造、销售注册商标标识的行为并没有侵犯商标权人的商标专有权，因为制造者仅仅是制造了商标，并没有把该商标使用在商品上，不属于商标专有权的保护范围。该制造行为也没有侵犯商标权人的禁止权、标示权、续展权、许可权、商标转让权。所以笔者以为非法制造、销售注册商标标识的行为不构成侵犯商标权，更不应该构成商标犯罪。

五、结论

总之，不管是从国外立法例、商标法立法目的，还是从商标法保护的对象、商标权人的权利范围来看，非法制造、销售非法制造销售、注册商标标识的行为都不应构成商标犯罪，所以刑法应该废除该罪。如果刑法废除了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的话，对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节严重的行为是不是应该规定为犯罪呢？

笔者以为当然构成犯罪，不过不是构成商标犯罪而是构成其他类型的犯罪。如果该商标具有独创性，则该商标可以当作作品从而获得著作权法的保护，则非法制造、销售非法制造的注册商标标识，就会侵犯著作权人（商标权人）的复制权（制造注册商标标识行为）和发行权（销售注册商标标识行为），从而构成侵犯著作权的犯罪。

如果该商标没有独创性，无法获得著作权法的保护，则非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节严重的可以构成非法经营罪。我国刑法第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。而所谓非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为是指违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识，情节严重的行为。所谓伪造，是指无权制作他人注册商标，即未经县级以上工商行政管理机关批准而获得指定印制商标单位的资格的单位或个人；未经注册商标所有人的合法许可、委托或授权，私自制作与他人注册商标标识相同的商标标识。所谓擅自制造，是指依法经过批准有权印制商标的单位及个人，未经商标所有权人委托，制造与其注册商标标识相同的商标标识，或者虽受注册商标所有人的委托授权，但违反委托合同的规定，任意超量印制商标标识的行为。所谓销售，是指出售、或者转手倒卖伪造的或者擅自制造的他人注册商标标识的行为。从前面论述来看，该行为要么未经县级以上工商行政管理机关批准，要么未经商标权人授权或者超出了授权范围非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为，该行为正好符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第二项解释，即出版程序违法的出版物行为。所以非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为，情节严重的，应该认定为非法经营罪，而不是商标犯罪。

注释：

[1]聂洪勇，刑法的知识产权保护，中国方正出版社，2000：7，15，25，35，40，45

[2]邓宏光，论商标法的价值定位，法学论坛， 2007：6

[3]刘春田，知识产权法，高教、北大出版社，

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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