后发使用显著性商标的法律保护探析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：陶鑫良 时间：2009-07-22 阅读数:
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在前使用、在前注册、已驰名
在后注册商标可以被撤销，侵犯注册商标专用权/驰名商标权
表1中第2、3、4、5、6、8、9、10、11、12种状况下后发使用商标的初始使用侵犯在前使用商标的注册商标权、驰名商标权或者未注册商标权（知名商品特有名称、包装、装潢权益）；第1、7种状况下后发使用商标之初始使用不侵犯在前使用商标的相关权益。实际还有其他在初始使用“后发使用商标”时不侵犯在前商标权益的状况，如前述案例三，笔者认为，三条“鳄鱼”商标在进入中国大陆前已各自驰名一方，且相互之间在其他地域（法域）曾有相关协议等，故无论其中是谁在中国大陆捷足先注册，或者谁先使用于中国大陆，而后发使用自己的“鳄鱼”商标于中国大陆者一般并不侵犯在前注册或使用于中国大陆的那条“鳄鱼”商标之权益。囿于视角及篇幅，本文主要讨论初始使用即致侵权的、亦即是侵权肇始的后发使用显著性商标的法律保护相关问题。
2．中国现行法律对后发使用商标侵权行为的相关法律规定
中国现行法律相关的后发商标使用行为之侵权判定和注册商标权撤销的主要法律规定列于表2。
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侵权类型 |
涉及表1所示状态 |
（一）法律规定 |
（二）可以申请撤销在后注册商标权的法律规定 |
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侵犯注册商标权 |
（一）4、5、6、10、11、12 （二）10、11、12 |
《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……… （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” |
《商标法》第41条：“……已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。………” 《商标法实施条例》第36条：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行 政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。” |
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侵犯驰名商标权 |
（一）3、6、9、12 （二）9、12 |
《商标法》第13条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” |
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