论驰名商标认定的公众范围标准

条 规定，未注册的驰名商标可以获得注册豁免的效力，但是仅注册驰名商标可以享有跨类保护的效力。因此，在分析注册豁免和跨类保护动因下驰名商标认定的公众范 围标准之前，首先须分析注册豁免和跨类保护的适用范围。在注册取得商标权体制下，只有未注册的商标才需要通过注册豁免取得商标权，注册豁免显然仅适用于驰 名的未注册商标，而注册的驰名商标显然也具有获得跨类保护的资格。于是，这里的问题就变成了未注册的驰名商标是否具有获得跨类保护的资格。笔者认为，无论 是世界各国或地区的商标法的规定还是商标法原理均表明，未注册的驰名商标均具有获得跨类保护的资格。
　　从相关国际公约和世界各国或地区的商标法来看，未注册驰名商标具有获得跨类保护的资格。从《TRIPS协议》第16条第3款规定的“与注册商标的商品 或服务不类似的商品或服务”的表述来看，《TRIPS协议》规定的跨类保护似乎仅限于注册商标。但因《TRIPS协议》第1条规定成员可以选择对未注册驰 名商标提供跨类保护，所以并未将跨类保护限定于注册的驰名商标。事实上，许多国家或地区的商标法并未区分注册与未注册驰名商标而一概提供跨类保护。在纯粹 采用使用取得商标权体制的美国，联邦层面的《兰哈姆法》第43条（c）款第1项仅要求享受反淡化保护的商标是“著名的和显著的”（famous and distinctive），而并不要求商标必须注册。采取混合取得商标权体制的《德国商标与其他标志保护法》第14条第2款第3项规定：“在与受保护的商 标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志，但是该商标在德国范围内享有声誉，并且没有正当理由使用该标志不公平地利用了或损 害了该商标的显著性或声誉。”显然，这里的有声誉商标即驰名商标并未被限定为注册商标。在采取注册取得商标权体制的法国，其《知识产权法典》第713-5 条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。前款规定亦适用于《巴黎公约》 第6条之二所称的驰名商标。”《巴黎公约》第6条之二所称的驰名商标显然就是未注册的驰名商标，未注册的驰名商标在法国具有获得跨类保护的资格。这些国家 的商标法规定表明，无论是在纯粹的使用取得商标权体制下还是在混合取得商标权体制下，抑或在纯粹的注册取得商标权体制下，未注册的驰名商标均具有获得跨类 保护的资格。[19]
　　从商标法的原理来看，未注册驰名商标同样具有获得跨类保护的资格。因为“商标反映的是一种利益关系，这种利益关系是通过在市场上把标记与商品或服务不 断地联系在一起而产生的”。而“注册只是一种行政手续，而非市场行为”，[20]只能是“在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起”的商标使用而不是 注册才能成为商标演变的最终依据。因此，只要通过使用产生了跨类保护所需的影响力，商标就有获得跨类保护的资格，注册与否并非关键。
　　（二）注册豁免动因下驰名商标认定的公众范围标准
　　注册豁免是注册取得商标权体制下商标权取得的特殊途径，其法律效果是未注册的驰名商标因驰名而取得商标权。笔者认为，注册豁免本身的效力及其对商标驰 名的具体要求是确定注册豁免动因下驰名商标认定的公众范围标准的决定性因素。根据《巴黎公约》第6条之二的规定，驰名商标持有人不仅可以阻止他人在相同或 类似商品上抢注复制、模仿和翻译其驰名商标或驰名商标的主要部分的商标，而且可以禁止他人使用复制、模仿或翻译其驰名商标或驰名商标的主要部分的商标，只 要这种注册或者使用会导致混淆。因此，注册豁免使未注册的驰名商标在其所使用的商品或服务类别上取得了商标权，这种商标权本质上和通过注册取得的商标权并 无差别。[21]由于注册豁免获得的商标权效力仅限于相同或类似商品上，未注册驰名商标达到驰名状态的公众范围显然也应限于相同或类似商品领域的消费者。 换言之，未注册的驰名商标认定的公众范围标准以相关公众为已足，无须扩大到相关公众范围之外。在相关公众标准下，未注册驰名商标认定的公众范围标准既反映 了未注册驰名商标发展的客观状况，也与未注册驰名商标所取得的商标权效力一致，是公平、合理的。
　　同时，由于注册豁免使得未注册的驰名商标取得了商标权，注册豁免必然会对注册取得商标权体制造成一定的冲击。因此，确定注册豁免动因下驰名商标认定的 公众范围标准也要考虑注册豁免对注册取得商标权体制的影响。在注册取得商标权体制下，注册是原始取得商标权的唯一途径，仅仅通过使用并不能取得商标权。有 些国家或地区之所以采用注册取得商标权体制是因为这种体制的独有优势，即“除可以鼓励商标之创设使用人及早申请商标注册以纳入管理外，尚可避免孰先使用之 证明上之困难”，[22]“权利的稳定性（也）增加了。”[23]尽管如此，由于未注册驰名商标已经产生了极大的影响力，完全不予保护是不公平的，因此， 《巴黎公约》第6条之二创立了注册取得商标权体制下未注册驰名商标的注册豁免制度。为了减轻注册豁免对注册取得商标权体制的冲击，《巴黎公约》第6条之二 对享有注册豁免待遇的未注册商标提出了比普通未注册商标更高的即驰名的要求，只有达到驰名程度的未注册商标才能享有这种注册豁免的特殊待遇。尽管如此，未 注册的驰名商标也只需在相关公众中达到驰名程度，而无须在普通公众中达到驰名程度。简言之，注册豁免保护动因下的驰名商标认定的公众范围是相关公众，相关 公众的公众范围既合理地保护了未注册的驰名商标，也最大限度地维持了注册取得商标权体制的制度优势。
　　（三）跨类保护动因下驰名商标认定的公众范围标准
　　跨类保护是对驰名商标的特殊保护，不管是注册的驰名商标还是未注册的驰名商标，只要达到跨类保护所需要的条件，都可以获得跨类保护。驰名商标跨类保护 的经济和法律理由决定了跨类保护动因下驰名商标认定的公众范围是普通公众。如前所述，驰名商标跨类保护的经济理由表现在企业品牌延伸策略的采用上，而品牌 延伸策略则对具有跨类保护效力的驰名商标提出了特殊要求。品牌延伸理论表明，强势品牌是品牌延伸的基础，它取决于市场对企业品牌的普遍性认知，只有那些能 够获得非客户群认同的企业品牌才是强势品牌。[24]也就是说，能够进行品牌延伸的强势品牌即驰名商标不仅仅要在其原本注册或使用的商品或服务类别上具有 非常强大的影响力，达到驰名状态，而且必须在原本注册或使用的商品或服务类别之外同样具有非常强大的影响力，达到驰名状态，尤其是在其欲寻求跨类保护的商 品或服务类别上必须达到驰名状态。这也就意味着认定予以跨类保护的驰名商标的公众范围只能是普通公众而不是相关公众，商标仅仅在相关公众中驰名是不够的。 驰名商标跨类保护的法律理由是驰名商标的影响已经超出了其原本注册或使用的商品或服务类别。商标法原理表明，如果商标仅仅在相关公众中驰名，而在寻求跨类 保护的商品或服务领域的相关公众中并不为人所知，商标的跨类使用就不可能对驰名商标产生淡化的危害。因为“对两个实体或者商标之间的市场混淆或者淡化来 说，必须至少事先要熟悉这些主体或者商标中的一方。除非消费者将某个词与某个单一来源相联系，就既没有要保护的商标，该商标也不会被淡化。”[25]因 此，寻求跨类保护的驰名商标不仅要在其相关公众领域内达到驰名的程度，而且在寻求跨类保护的商品或服务领域的消费者中也必须有一定的知名度。正如美国《反 不正当竞争法第三次重述》所规定的那样，要获得反淡化的跨类保护，“某商标必须足够强大以至于商标意义是明显的，即使当在其自己的细分市场之外遇到该商标 时也是如此。”[26]对于反淡化的跨类保护来说，“不是过于在纯粹数量意义上重视公众的知晓或认可，某商标唤起的品牌形象是否吸引普通消费公众的问题应 该居于鉴别适于反淡化保护的对象的中心。至少在小于欧共体成员国的共同市场的更细分的相关市场上，专门市场中的吸引力注定是不充分的。”[27]
　　不仅如此，驰名商标跨类保护的消极影响也决定了跨类保护动因下驰名商标认定需要采用普通公众的公众范围标准。驰名商标的跨类保护当然有其合理性，然 而，跨类保护渐渐地模糊了商标权的边界，暴露出了一些负面效应。传统上，混淆可能性标准和专有性原则不仅将商标权限制于较为狭窄的范围之内，商标权的边界 也是清晰的，但跨类保护使得商标权超出了混淆可能性的范围，突破了专有性原则，商标权的边界变得不再清晰。美国商标法专家麦卡锡指出：“一旦人们离开混淆 可能性测试的合理确定性而进入淡化的领域，就很难知道在哪里划商标保护这条线。”[28]模糊的商标权边界不仅可能导致商标敲诈，[29]还会产生商标的 “总体财产权”（property in gross）。[30]因此，商标法有必要采用某种办法明确驰名商标的商标权并进行合理限定。笔者认为，采用普通公众标准认定跨类保护动因下的驰名商标是 必要的，可以最大限度地降低驰名商标跨类保护的消极影响。当然，对于寻求跨类保护的驰名商标，商标法可以对其原本注册或使用的商品或服务范围内的驰名程度 和寻求跨类保护的商品或服务范围内的驰名程度进行区分，对前者应该要求达到与前述注册豁免动因下驰名商标相同的驰名程度，而对后者则可以要求相对较低的驰 名程度。但无论如何，寻求跨类保护的驰名商标在该商品或服务范围内至少应已为公众认可为一件商标。
　　需特别指出的是，由于驰名商标跨类保护理念与反不正当竞争法理念类似，是否予以跨类保护取决于具体的时空条件。因此，并不要求某商标在全部商品或服务 类别上均达到驰名程度才能享有跨类保护，而仅仅在其原本注册或使用的商品或服务类别之内以及寻求跨类保护的商品或服务范围内达到必要的驰名程度即可。
　　五、结论
　　驰名商标保护问题是商标法甚至整个知识产权法领域中最具争议性的理论问题，[31]在我国更成为商标实践中的一个疑难问题。驰名商标认定的公众范围标 准是驰名商标保护的门槛，是调控驰名商标保护强度的重要工具，过高的公众范围标准会使真正的驰名商标得不到应有的保护，打击企业创立名牌的积极性；而过低 的公众范围标准则可能将普通商标异化为反对竞争的武器，破坏公平竞争和自由竞争之间的平衡，有违驰名商标保护制度建立的真正目的。
　　驰名商标保护动因不仅是相关国际公约创立驰名商标保护制度的初始动机，也是驰名商标持有人保护其驰名商标的基本目的。由于不同的保护动因对驰名商标认 定的公众范围标准提出了不同的要求，驰名商标保护的动因是确定驰名商标认定的公众范围标准的出发点：采用相对较低却适当的相关公众的公众范围标准认定请求 注册豁免的未注册驰名商标，既能合理地保护未注册驰名商标所有人的利益，又能最大限度地维护注册取得商标权体制的固有优势；不管是注册的驰名商标还是未注 册的驰名商标，采用较高的普通公众的公众范围标准认定请求跨类保护的驰名商标，既能有效保护那些真正具有跨类影响力的商标，又能防止普通商标异化为反对竞 争的武器。
　　因此，尽管经过近30年的发展历程，我国商标法上的驰名商标保护制度已经日趋完善，但其仍存在一定的不足之处，将来修法时应在赋予未注册驰名商标以获得跨类保护资格的同时，适当提高驰名商标跨类保护的条件，以适应商标实践之需要。[32] 【注释】 *作者单位：湘潭大学知识产权学院。本文受湖南省重点学科“‘十二五’图书情报与档案管理”（14KZ I KZ06001）资助。
[1]参见本文第三部分第一小节。
[2]国家工商行政管理总局商标评审委员会指出：“从2012年的司法判决来看，目前对于商标权保护新趋势是严厉打击恶意抢注，对商号权的保护不 再拘泥于与其提供的商品／服务相同或者类似商品／服务。”（参见国家工商行政管理总局商标评审委员会：《2012年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》， 《法务通讯》2013年第1期。）商号尽管不是商标，但显然能够和商标一样发挥类似的作用，知名商号事实上就是未注册的驰名商标。
[3]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism ,Fame, Confusion and Dilution, 91 Trade-mark Rep. 1040（2001）．
[4]不仅如此，我国《商标法》在跨类保护上区分注册驰名商标和未注册驰名商标的实质意义也不大。因为既然已经达到驰名状态，未注册驰名商标必定 是符合注册条件的，商标使用人可以非常容易地通过注册手续使其未注册的驰名商标成为注册驰名商标从而获得跨类保护。因此，如果说《商标法》对未注册与注册 驰名商标区别对待有何意义的话，也只是促使未注册商标所有人尽快注册而已。
[5]参见姚洪军：《驰名商标相关法律问题研究》，中国社会科学院2009年博士学位论文，第9～11页。
[6]Peter K. Yu, Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime,38 Loy. L. A. L. Rev. 344 （2004）．
[7]参见王太平：《商标法的符号学分析》，载国家知识产权局学术委员会、中国知识产权研究会、中国知识产权研究会专利委员会编：《知识产权研究与实务—2006年全国知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社2006年版，第396页。
[8]同前注[5]，姚洪军文，第8页。
[9]参见徐聪颖：《论商标符号表彰功能的内涵及其法律保护》，《市场营销》2010年第9期。
[10]Rochelle Cooper Dreyfuss, Expressive Genericity:Trademarks as Language in the Pepsi Generation,65 Notre Dame L. Rev. 397（1990）．
[11]See Deven R. Desai, From Trademarks to Brands, 64 Fla. L. Rev. 991 （2012）．
[12]参见丁桂兰：《品牌管理》，华中科技大学出版社2008年版，第196页。
[13]当然，具有延伸能力的品牌必定是强品牌、强商标即驰名商标。
[14]Martin Senftleben,The Trademark Tower of Babel-Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law,40 I. I. C.53（2009）．
[15]同上注。
[16]这里的“有声誉商标”是对《欧共体商标条例》规定的驰名商标的直译。在General Motors Corp. v. Yplon S. A.案中，法院分析了“有声誉商标”在不同语言中的用语，其结论是“德语、荷兰语和瑞典语版本使用意指该商标必须被‘知晓’（没有指明必需知晓的程度）的 措辞，而其他语言版本则使用‘有声誉’这个术语或者像‘有声誉’一样的暗示某种公众知晓程度的表达。”（See ECJ,14 September1999, Case C-375/97, General Motors v. Yplon （“ Chevy”） , para. 20, para. 21, http ： //curia. europa. eu/, last visit on Sept. 20 , 2014.）这意味着有声誉商标就是指驰名商标，其“声誉”并不意味着好的评价，而只是较为客观的知晓程度。需要注意的是，《欧共体商标条例》采用绝对的 注册取得商标权体制，没有设置《巴黎公约》第6条之二规定的对未注册驰名商标的注册豁免制度而仅仅规定了禁止商标抢注。
[17]同上注，第24段。
[18]See Restatement （ Third） of Unfair Competition,§25, comment e（1995）.
[19]由于日本采用防御商标制度保护驰名商标，在日本获得商标法上的跨类保护的商标只能是驰名商标，但是根据1993年修订的《日本反不正当竞 争法》第2条第1款第（i）项的规定，未注册的驰名商标可以获得跨类保护。See David S. Welkowitz, Trademark Dilution:Federal, State and International Law, the Bureau of National Affairs, Inc. , Washington, D. C. , 2002,p.445.
[20]刘春田：《商标与商标权辩析》，《知识产权》1998年第1期。
[21]如果说有什么差别的话，主要是在商标范围上和注册取得的商标权上有些微差异。根据我国《商标法》第56条的规定，商标禁止权的范围是相同 或近似商标。而根据我国《商标法》第13条第2款的规定，未注册的驰名商标能够阻止他人注册的商标与禁止他人使用的商标是复制、模仿、翻译其驰名商标的商 标。同时，根据《巴黎公约》第6条之二的规定，可以阻止他人注册的商标与禁止他人使用的商标的范围可以扩大到驰名商标的主要部分。未注册驰名商标通过注册 豁免获得的商标权和通过注册取得的商标权实质上是相同的。未注册的驰名商标和注册商标在法律效力上的不同还体现在临时禁令尤其是诉前禁令的适用上，由于未 注册驰名商标尚未注册，而其是否驰名需要经过实体审理才能确定，因此未注册驰名商标不适用临时禁令尤其是诉前禁令救济。
[22]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。
[23]Shoen Ono, Overview of Japanese Trademark Law, Chapter 5（Establishment of Trademark Rights）， Section 1（Registration-based Doc-trine and Use-based Doctrine） ,http://www. iip. or. jp/e/e_publication/ono/,last visit on Sept. 20,2014.
[24]参见冯磊：《品牌延伸的动因及基础条件分析》，《价值工程》2010年第5期。
[25]同前注[3],Jacob Jacoby文，第1040页。
[26]See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition （4th edition） ,Thomson/ West, 2006, § 24:92
[27]同前注[14]，Martin Senftleben文，第77页。
[28]同前注[26]，J. Thomas McCarthy书，第 24章，第114节。
[29]See Kenneth L. Port, Trademark Extortion: The End of Trademark Law,165 Wash＆Lee L. Rev. 585 , 635 （2008）．
[30]See Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law,33 Hofstra L. Rev. 603.604（2004）.
[31]美国圣·克拉拉大学助理教授利亚·陈·格林瓦尔德（Leah Chan Grinvald）指出：“驰名商标原理提出了一个国际商标法难题。虽然自1925年以来保护外国的驰名商标就一直是一种条约义务，全世界的法院……不一 致地适用该原理。”（See Leah Chan Grinvald, A Tale of Two Theories of Well-Known Marks,13 Vand. J. Ent. ＆ Tech. L. 1（2010））；权威商标法专家麦卡锡指出：“淡化是一种比源于混淆可能性测试的商标损害更加微妙和含糊其辞的商标损害概念。”（同前注[26]，J. Thomas McCarthy书，第24章，第70节）；荷兰阿姆斯特丹自由大学知识产权教授马丁·森特勒本（Martin Senftleben）则指出：“淡化是现代商标法试图调整的最具争议性和最复杂的现象之一。”（同前注[14], Martin Senftleben书，第45页）；孔祥俊先生则指出，驰名商标保护“制度本身还具有较多的不确定性，在理解和适用上存在较大的难度。”（参见孔祥俊： 《商标与不正当竞争法—原理和判例》．法律出版社2009年版，第368页。）