商标消费者调查的正当性研究- 从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起
来源：《知识产权》 2011年第2期 作者： 张爱国 时间：2015-03-12 阅读数:
商 标消费者调查，是指当事人委托市场调查，专家通过发放调查问卷、电话采访、网络调查等手段向相关消费者群体征集能反映消费者对某种商标标识认知心理状态的 一种社会调查活动。在美国，商标诉讼中应用消费者调查已经非常普遍，很多法院在原告有能力提供消费者调查而没有提供的情况下会做出对原告不利的判决。 [1]商标消费者调查在加拿大、德国、英国、瑞典、澳大利亚和欧盟的许多国家都广为接受，早在20世纪80年代芬兰的最高法院就是运用消费者调查来认定 Adidas的“三道杠”作为商标标识。[2]但在我国，商标消费者调查的应用却是另一番景象：偏低的应用率，盲目的采信与偏执的抵触并存，制度上更是缺 乏规范和指引。实务上的乱象和制度上的空白与消费者调查在商标法语境中的两大核心命题没有得到很好的理论探讨密切相关：一是商标消费者调查正当性问题；二 是如何设计科学的消费者调查。从司法实践中暴露出来的问题以及命题的性质和已有的研究基础来看，前者的研究显得更为迫切，[3]有鉴于此，笔者拟从49份 商标侵权民事纠纷判决书所暴露出的消费者调查存在的问题谈起，从商标法的运行机理、消费者调查科学性和可采性、商标消费者调查的历史发展三个角度来论证商 标消费者调查的正当性，最后在制度层面上提出一个可能的完善建议。
一、问题的提出—以49份商标侵权纠纷民事判决书为视角
（一）样本选择
笔者以“北大法宝”中的侵犯商标权裁判文书数据库（约有4 237份，截至2010年1月）为分析样本，分别尝试输入“调查问卷”“调查报告”“问卷调查”等关键词，逐一分析去掉重复的案例，得到有效判决书共计49份。
按照使用目的划分，当事人用消费者调查证明涉案标识是否是商标的1件（约占2%），用来证明淡化的1件（约占2%），用来证明具有混淆可能性的13件 （约占26.5%），用来同时证明商标知名度和证明及混淆可能性的1件（约占2%），用来证明商标认知度的33件（约占67.3%），这其中29件是为了 证明涉案商标是驰名商标；按照是否采信及说明理由来划分，采信的38件（约占77.6%），其中只有两件公开了采信的理由，占采信案件的比例约为 5.2%，不予采信的11件（约占22.4%），其中10件公开了不予采信的理由，占不予采信案件的比例约为90.9%；按照不予采信的理由来划分，“单 方面制作”为原因之一的3.5件（有的案件中单方面制作仅是不予采信的原因之一，这样的案件计为0.5，约占31.8%），因未附调查样本的1件（约占 9.1%），相关公众界定不准确的1.5件（约占13.6%），调查公司资质不清的1.5件（约占13.6%），原因未公开的1件（约占9.1%）其它原 因的2.5件（约占22.8%，该情形包括没有其它证据佐证、不属于可以在二审中提出的新证据范围、与本涉案商标无关等），但没有一件是由于问卷本身题目 设计的原因而不予采信。
（二）数据分析
仔细分析以上数据，它们反映了商标消费者调查在我国司法实践中至少存在以下特征：第一，极低的应用率。4 237份商标侵权民事裁判文书中只有49件运用了消费者调查，约占1.1%。第二，对消费者调查有偏执的抵触。在所有不予采信的案件当中，“单方面制作” 是最主要的原因，几乎占到法院不予采信理由的1/3。第三，较高的采信率与畸高的不说理并存。虽然采信率达到77.6%，但不可思议的是其中只有约为 5.2%公开了采信的理由，而按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第64条的规定，证据无论是否采信都应公开理由。
表面上，可以将上述特征归结于以下原因：首先，消费者调查很难在商标法律法规、司法解释、行政规章中找到相应的明确规定。其次，法院适用法律错误。消 费者调查证据性质应为专家证人证言，为《证据规定》第61条调整的对象。[4]专家证人诉讼法律地位既不同于一般的证人，也不同于鉴定人，[5]其采信规 则也不同于一般证人证言质证规则（下文详述），因此法院不能依据《证据规定》第69条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言才不能单独作 为认定案件事实的依据”的规定，认为消费者调查是单方面制作而当然不予采信。最后，法院欠缺相关司法经验和专业知识。一项科学可信的消费者调查应当至少具 备以下要素：调查公众是否有具有代表性。调查设计问题科学、合理，调查人员具有专业素质，调查以普遍接受的方式做出，调查数据分析必须科学等，[6]欠缺 这些专业知识，也就很难在裁判文书中有充分的说理。
前两个原因实质上是消费者调查正当性的问题，因为只有论证了消费者调查在商标法中的正当性和合法性，才有可能将其从理论导入制度层面，为其开辟一席之 地，才有可能不被当然驳回。最后一个原因与科学地设计消费者调查相关，这也暗合了笔者在前文中对消费者调查两个重要命题的判断。基于研究的迫切性和篇幅所 限，消费者调查的正当性将是本文讨论的主题。
二、消费者调查与商标法运行机理
（一）消费者调查与心理性商标有天然勾连
商标之原始功能在于向相关消费者表示商品之来源或出处。当消费者因商标近似或相同、商品类似或相同等因素有可能发生商品来源混淆时，商标法的侵权责任 便有可能成立。但商标法不是制止个别消费者被混淆或误导，即使再截然不同的商标，个别粗心的消费者也可能将两者混淆。“只有相当数量（加重号为译者注）的 理性消费者很可能由于近似商标的存在而混淆，商标侵权责任才能成立。”[7]另外，商标是否具备显著性，特别是描述性商标是否获得“第二含义”、商标是否 演变为通用名称、商标是否发生淡化都取决于一定数量的相关消费者的心理状态。可以这样说，商标法的核心制度正是建立在消费者认知心理状态上的。本质上，商 标是一种“心理财产”，[8]因此，从最理想化的状态来讲，法院在认定是否发生商标侵权时或在认定争议标识的“第二含义”时，应当询问每一个相关消费者是 否会因原被告商标近似而产生混淆，或误认或者是否将争议标识看作是指示某个商品来源的标志，进而根据发生混淆的消费者或将争议标识看作是商标的消费者在整 个相关公众中所占的比例来确认侵权和“第二含义”的成立。[9]这其实就是一种商标消费者调查。既然商标是一种心理财产，而消费者调查又是勘测消费者心理 状态的有效手段之一，消费者调查与商标法的内在勾连也就不证自明。
（二）消费者调查与“多因素认定法”互不替代
但现实与理想之间总有着难以逾越的距离，很多情况下法院或当事人没有时间、人力、物力去完成这样的调查，“多因素认定法”（multi-factor test）也就应运而生。所谓的“多因素认定法”指的是法官、商标审查人员即通过分析商标的近似、商品的类似、商标的显著性和知名度等若干参考因素来认定 商标问题。尽管“多因素认定法”由来已久和实用主义色彩浓重，但歪打正着，“多因素认定法”一定程度恰巧是符合消费者认知心理规律的。[10]从这个意义 上讲，消费者调查与“多因素认定法”殊途同归：都旨在反映消费者的认知心理状态。所不同的是前者属于直接测量法，而后者属于通过替代因素来分析的间接测量 法。[11]尽管“多因素认定法”是最为常见、甚至是最为重要的认定商标问题的方法，但它并非包打天下，尤其在下面两种情形下，消费者调查发挥着无法替代 的作用。
首先，当法官根本不可能推测相关消费者心理状态时，消费者调查此时必不可少。“多因素认定法”运用的前提是法官不论是在认定商标的知名度、显著性，还 是在确定是否混淆可能发生时，都应当站在相关消费者的立场，以相关消费者的注意力程度分析判断商标近似、商品类似、标识是否指示商品来源等。通常情况下， 法官会把自己假想为相关消费者或根据自身的经验、知识推断相关消费者的心理状态，但法官不是在任何情况下都是理想的假想消费者或具有相关的消费经验。
六十多年前的一起商标公案是对这个问题最好的注解。发行青少年时尚杂志“《17》三角”出版社起诉被告约瑟夫等人制造和销售“17岁少女”品牌的紧身 褡，联邦地区法院认为原被告双方的产品针对的都是相同年龄段的女性消费群体，虽然双方并无直接竞争关系，但仍有可能在这些消费群体当中造成混淆，使其误以 为双方有广告联系或赞助关系，故而商标侵权和不正当竞争成立。联邦第二巡回上诉法院在本案二审中也认同了联邦地区法院的判决理由，但身为本案上诉法院法 官、著名的法律现实主义代表人物杰罗姆·弗兰克明确表达了不同观点：“同一审法官一样，我们这里的结论（指上诉法院同样也认定商标侵权成立—译者注）也是 建立在司法认知上的。但当一审法官或我们当中的任何人都不是或都不能代表少女、少女的母亲或姐妹，那么我们的司法认知就是不可靠的，除非我们直接从这些少 女或为她们经常购物的女性亲戚当中得到相关的信息。我曾随机询问了几位少女和她们的母亲，她们的回答都是一致的，没有人认为原告的杂志和被告的服装企业之 间有任何的关联。”[12]再加上没有任何实际混淆的证据，弗兰克法官坚信商标侵权的指控不能成立。
其次，消费者调查是最具说服力的证据之一。例如，在证明争议商标的知名度或是否具有第二含义时，尽管这里的证据或参考因素有竞争者对该商标的使用程 度、商标所有人对该商标的使用情况、字典中的相关定义、新闻媒体的使用等多种，但消费者调查在有的法院被认为是最具说服力的证据之一。[13]因为它直接 表明了消费者的态度，比起其它证据可谓一针见血。
三、消费者调查的科学性与可采性
仅仅与商标法有天然的联系并不能充分证明消费者调查的应用价值，如果不具有科学性和可采性，它的意义将大打折扣。
（一）商标消费者调查具有科学性
20世纪初之前的这些社会调查大多数没有明确的理论框架，同时也缺乏科学的抽样方法。20世纪二三十年代，社会调查进入了一个新的发展时期。这种发展 一方面体现在社会调查所涉及的领域进一步扩大，如社会调查进一步向民意调查、市场调查和研究性调查等领域扩展和渗透；另一方面更重要的是体现在新的调查方 法和技术的出现和应用。如抽样方法的发展和完善。在20世纪之前的社会调查基本上采用的是普查。普查的周期太长，根本无法及时了解快速变化的市场动态和选 民的意愿，而抽样调查的形式一定程度上解决了上述难题。最初抽样调查方法采用的是非概率抽样，即调查者根据自己的方便或主观判断抽取样本的方法。非概率抽 样虽也有成功的案例，但最大的问题是无法事先估计抽样误差的大小，因而也就往往无法根据样本对总体情况做出正确推论。非概率抽样方法的失败刺激了概率抽样 方法的应用，即以概率论与数理统计为基础，首先按照随机的原则选取调查样本，使调查母体中每一个子体均有被选中的可能性，即具有同等被选为样本的可能率， 机遇均等。从目前来看，概率抽样方法是最主要的社会调查形式。[14]除了抽样技术，问卷设计技术、量表制作技术、统计分析技术、计算机应用技术日趋成熟 也使得社会调查朝着越来越科学化和精密化的方向发展。[15]
（二）商标消费者调查可以保证可采性
消费者调查一般都是当事人委托市场调研专家所做，出于利益关系的考虑，受托方做出的消费者调查可能往往有利于委托方，从而难以保证其客观性，再加上法 官缺乏社会调查方面的专业的知识，法院对于消费者调查可采性往往抱有怀疑的态度。然而，事实上有一系列的制度设计保障专家证人证言的可采性，这里选择主要 的制度介绍一二。首先，专家资格规则。即所谓的专家必须是真正的该领域内的专家。[16]其次，证言符合“普遍观察”规则。即形成专家证言的所依靠的科学 理论与方法是否建立在可检验的假设之上；形成专家证言的所依靠的科学理论与方法是否与现有的专业出版物中记载的原理相同；有关理论已知的或者潜在的错误率 以及该理论现存的研究标准；指导理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度等。[17]最后，中立专家的选择。由双方当事人选定一个中立的并由法 院最终认可的第三方专家，由他对双方的消费者调查做出评定。或由双方当事人各自提供多名社会调查专家名单，由法官从中挑选一名中立的第三方专家，并由该专 家从事消费者调查。[18]可见，消费者调查并非无法保证可采性。
四、商标消费者调查的国际发展趋势
如果说上述两个部分的分析还或多或少带有理论假设成分的话，那么消费者调查在国外商标诉讼中的发展历史表明：充分运用消费者调查是大势所趋。
（一）早期完全排斥
早在1920年美国当时著名的商标律师爱德华·罗杰斯律师作为可口可乐公司的代理人之一将消费者调查首先应用于法律程序之中。[19]不过，哥伦比亚 地区联邦巡回上诉法院并没有当然承认可口可乐公司消费者调查的证据效力，而是将该调查涉及的消费者作为证人传唤出庭作证。
即便是以后更大规模的取样调查也没有改变其被拒的命运。在1928年埃尔金国家手表公司（Elgin National Watch Company）诉埃尔金表业公司（Elgin Clock Company）一案中[20]，为了证明当“Elgin”使用在钟表产品上时相关公众就会认为该产品出自原告，原告埃尔金国家手表公司委托一家广告公司 对2000家分布在美国各地的珠宝零售商以邮件的形式进行了问卷调查。调查结论无一例外的表明当“Elgin”使用在钟表上时他们都认为这是来自原告的产 品。但审理法院仍然拒绝承认可以将这种“新奇”的调查问卷作为证据使用。消费者调查迟迟不能人得“厅堂”的最大障碍来自于其传闻证据的先天不足。[21] 依英美法的证据规则，传闻证据天生不具有可采性，因为对这种证据不能通过在公开法庭上交叉询问的方式来验证其真实性。质言之，法院认为如果承认消费者调查 可以作为证据使用，那就意味着调查人和被调查人都要作为证人出庭、宣誓并接受交叉询问，而这在很多情况下是根本无法实现的。
（二）中期例外认可
直到20世纪50年代，法院对于消费者调查的态度开始变得灵活。例如在ZIPPO v.ROGERS商标侵权一案中，原告著名的打火机生产商Zippo大量使用并且极为倚重消费者调查。针对自身产品涉及的消费者在美国的数量和分布（据估 计在当时美国约有1.15亿烟民），Zippo委托有关企业分别进行了三项消费者调查，每一项共随机选取500名烟民，共计1 500名烟民。在判决书中法官费因伯格（Feinberg）这样写道：“本案中涉及到的是1.15亿烟民的心理状态．科学的涉及消费者的调查是不可或缺 的，因为没有更可行的办法可以获得与之有相同证明力的证据。让这么庞大数量的烟民在法庭上作证显然是不可能的，从这些烟民中选取少部分的代刹例如80人） 或仅依赖于某些专家证言也是没有多大价值的，因为这些代表或专家证言显然没有这样的消费者调查证明力强或证明的直接。”[22]进而法官费因伯格承认消费 者调查可以作为传闻证据的例外。
美国法院对消费者调查态度的转变发生在20世纪50年代并不是偶然的。“20世纪50年代以后，社会学、统计学和市场营销等相关学科的发展，为市场和 公众调查提供了更为科学的方式，其结果也越来越精确，这使人们对消费者问卷调查等公众意识调查产生了信任。社会上出现了多种多样的调查方式，从政治上的选 举结果预测，到生活中人们对食品的感受调查。”[23]例如，因成功预测1936年美国总统大选富兰克林·罗斯福获胜而名声鹊起的乔治·盖洛普 （GeorgeGallup）—美国民意调查的创始人，就是在20世纪50年代开始经常性地在全国范围内进行政治民意调查，与盖洛普齐名的路易斯·哈里斯 （Louis Harris）也在那个时期颇受美国民众关注，在今天市场调查领域被视为权威的尼尔森（Nielsen）指数同样在彼时崭露头角。报纸、电话、电视的发展 和普及也使得消费者调查变得越来越简单和可靠。[24]
（三）现在完全接受
1975年《美国联邦证据规则》（FederalRules of Evidence）的出台为消费者调查作为传闻证据规则的例外悄然开启了大门。最典型的莫过于第803 （3）的规定，它列举了一系列不受传闻证据规则约束的例外，如证言证明的是证明人现在的一种主观感受或当时存在的一种心理、情绪状态等。如果说1975年 《美国联邦证据规则》对消费者调查还有些遮遮掩掩、当事人不得不借助传闻证据规则的例外的话，那么在2000年修订的《美国联邦证据规则》第702条的规 定则意味着消费者调查是不是传闻证据的争辩已经不再重要了，只要消费者调查符合下列条件即可作为证据：该证言是依据充分的事实或证据做出的；该证言是依据 可信赖的原则和方法做出的；该专家证人已将这些原则和方法适用于案件的有关事实。
五、商标消费者调查的制度规范
（一）比较法视野下的考察
从笔者所掌握的几个典型国家的立法情况来看，并没有针对消费者调查的专门立法。比如美国的《联邦证据规则》和英国的《民事程序规则》（Civil Procedure Rules）各设专节（前者为702条-706条，后者是35.1-35.14）规范专家证人证言，消费者调查作为专家证人证言的一种受此节条款调整；德 国现行的《民事诉讼法典》 （GermanCode of Civil Procedure）第402条至第414条也是规范所有种类的专家证人证言，但笔者以为上述立法例不足以妨碍在我国的商标司法解释中明确消费者调查的专 家证人证言的法律地位。除了规范消费者调查的现实迫切需要外，还有以下几点无法与英美德的实际情况相提并论。
首先，商标消费者调查属于专家证人证言，这一点在国外毫无争议，但在我国，还没有清晰的认识。有学者认为，消费者调查属于《证据规定》第56条所规定 的“其他无法出庭”而提交的证人证言。[25]其实不然。第一，把消费者调查作为证人证言则意味着相关消费者为证人。一般证人参与诉讼是基于其参与了案件 某一过程，具有人身不可替代性。而消费者调查中的被调查对象并不具有这样的属性，他们通常是随机抽样调查的结果，换句话说，只要相关公众范围选定合适，是 甲被抽中还是乙被抽中并不影响最终的整体结论。因此，从可替代性而言，甲或乙并不是案件的证人。第二，普通的证人受制于“意见规则”：证人只能就其所观察 到或感知到的事实向法庭进行陈述，而不得对案件实事发表意见，也不得在陈述过程中使用表示意见的表述或倾向性的语句。《证据规定》第57条也作了类似规 定。[26]专家证人则不受意见规则的限制，商标诉讼中恰恰是需要市场调查专家对相关问题发表专业见解。第三，两者参与诉讼的基础不同。消费者调查专家参 与诉讼凭借的是市场调查的专业知识，其有助于法官了解争议商标的知名度、第二含义、是否发生混淆等。而普通证人参与诉讼是因为其了解案情。
其次，判例对商标消费者调查应用的支撑程度不同。尽管英美并没有对商标消费者调查专门立法，但它们有大量判例形成的规则来解释和制约如何认定消费者调 查的证明力。而在我国，一方面判例不是正式的法律渊源，另一方面即使所谓的“案例指导制度”，也是远水解不了近渴。从1985年到2010年2月《最高人民法院公报》公布的商标案例一共25件，平均一年一件，依靠这样的速度和数量恐怕难以实现对消费者调查的有效调整。
最后，相关的司法经验积累不同。德国虽然不是判例法国家，但它对于消费者调查的认定也积累了大量的司法经验，在司法实践中形成了一整套相对成熟的规则 方法。这一点也是我们所不具备的。比如在德国，针对测量商标知名度的消费者调查，法院普遍认同“三步测算法”（Three-Step-Test）的调查问 卷。即第一步，询问某一标识的知名度，第二步探询该标识是否被认为是指示商品来源，第三步，了解相关消费者是否知道使用该商标的经营者。[27]
（二）一个可能的制度设计
接下来的问题就是如何在我国现有的法律框架内设计一个可行的制度来规范消费者调查。首先，消费者调查并不适宜直接规定在商标法当中。一方面从立法的传 统和宗旨来看，商标法作为商标法律体系当中的基本法，主要在于搭建一个基本的、宏观的商标法律制度，作为证明商标争议问题的一种具体方法，消费者调查在整 个商标制度中显得较为微观和具体，这与商标法整个立法风格不符；另一方面从商标法的章节结构来看，消费者调查可以证明多种商标问题，放到商标法中任何一个 章节都会显得不协调。
其次，将消费者调查规定在《商标若干问题的解释》中是一个可行的选择。一方面，司法解释规定的问题往往非常具体、庞杂，这适合消费者调查作为具体证明 方法的特质；另一方面，司法解释的制定及修改相对简便，这也有利于及时规范司法实践中已存在的相关问题和司法经验的积累。由于《商标若干问题的解释》是《商标法》2001年修改后最主要和最全面的商标司法解释，建议将消费者调查规定在《商标若干问题的解释》当中。
鉴于本文的主旨仅在论证消费者调查的正当性并从制度上将其引入，而不要求对消费者问题面面俱到（例如，怎样判断消费者调查设计的合理、科学），因此， 该司法解释中的相应条款至少应当包括以下两方面的内容：第一，消费者调查的适用范围。从国外的司法实践来看，消费者调查可以用来证明的商标问题包括：商标 的第二含义、混淆可能性的存在、商标的淡化、商标的显著性，甚至虚假广告的存在等。第二，从程序上实现与《证据规定》第61条的衔接。这样，一方面可以明 确消费者调查的专家证人证言的性质，杜绝法院将其视为一般证人证言而当然不予采信的错误；另一方面，可以充分利用现有法律制度的资源，使得消费者调查的应 用和质证具有可操作性和合法性。
综上，笔者建议在《商标若干问题的解释》中增加规定：“消费者调查可以用来证明商标的显著性、知名度、第二含义以及是否发生消费者混淆的可能。
消费者调查的专家出庭质证，应当遵守《证据规定》第61条。”
这样的规定不仅从实体上为消费者调查开辟了一席之地，而且在程序上与《证据规定》相衔接，是一个可行的制度设计。
结语
法官常常凭直觉事先已经有了争议商标是否侵权的答案。“多因素认定法”不过是法官自说自话、论证其结论合理性的工具罢了，如果结论是认定侵权，那么法 官则极力解释争议商标与原告的商标相同或近似、两者的商品种类相同或类似，相关消费者是粗心大意的；反之亦然。消费者调查的出现无异于商标法领域的一场变 革，它改变了“多因素认定法”的独大局面，带来了崭新的科学认定方法，尽管与“多因素认定法”相比在商标领域应用的历史并不久远，但随着网络在线消费者调 查的兴起及我国专家证人制度的进一步完善，在商标诉讼中得到广泛应用是今后的大势所趋。 【注释】
[1]Sandra Edelman, FAILURE TO CONDUCT A SURVEY IN TRADEMARK INFRINGEMENT CASES: A CRITIQUE OF THE ADVERSE INFERENCE, 90 Trademark Rep. 746,747. (2000).
[2]Peter Weiss, THE USE OF SURVEY EVIDENCE IN TRADEMARK LITIGATION: SCIENCE, ART OR CONFIDENCE GAME?, 80 Trademark Rep. 71,73 (1990)．
[3]笔者通过检索中文期刊数据库，发现近二十年来有关商标消费者调查的文献似乎只有两篇：杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球 法律评论》2008年第1期；周家贵：《商标问卷调查在英美法院商标侵权案件中的运用》，载《知识产权》2006年第6期。这两篇主要是介绍如何判断或设 计科学的消费者调查，与消费者调查在商标法中的正当性问题关联不大。
[4]《民事证据若干规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申 请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识 的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
[5]易健雄：《知识产权诉讼中的专家证人制度》，载《人民司法》2009年第11期。
[6]杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
[7]Scarves by Vera, Inc. v. Todo Imports, Ltd., 544 F. 2d 1167, 1171 (2d Cir. 1976).
[8]彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。
[9]Barton Beebe, AN EMPIRICAL STUDY OF THE MULTIFACTOR TESTS FOR TRADEMARK INFRINGEMENT, 94 Cal. L. Rev.1581，1645.（2006）.
[10]同注释[8]。
[11]Bernacchi, Trademark Meaning and Non-Partisan Survey Research: A Marriage of Necessity, 30 ADMIN. L. REV. 447, 448 (1978).
[12]Triangle Publications, Inc. v. Rohrlich, 167 F.2d 969, 976 U.S.P.Q．196 (2d Cir. 1948).
[13]Vision Sports, Inc.v.Melville Corp., 888 F.2d 609, 12 U.S.P.Q.1740. 1744 (9th Cir. 1989).
[14]郝大海：《社会调查研究方法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第5-7页。
[15]风向天：《现代社会调查方法》，华中科技大学出版社2005，第15页。
[16]季美君：《英国专家证据可采性问题研究》，载《法律科学》2007年第6期。
[17]徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。
[18]Phyllis J. Welter, A CALL TO IMPROVE TRADEMARK SURVEY EVIDENCE, 85 Trademark Rep. 205,209 (1995).
[19]COCA-COLA CO. v. CHERO-COLA CO. 51 App.D.C. 27, 273 F. 755.
[20]ELGIN NAT. WATCH CO.v.ELGIN CLOCK CO. 26 F.2d 376.
[21]传闻证据规则，指的是指证人不是以自己对某事实的亲身感知为基础，而是就自己从别人那里听说的事实所作的陈述。因此，其内容通常最初是在 法庭外未经宣誓做出的，而在庭审时被作为证据提出来证明其所称之事实为真实。由于传闻证据本质上是证人对其听说之事实的重述，因而属于间接证据或二手证 据。所以，为了确保提供给法庭的证词的可靠性，对传闻应予排除。但是，不论在英国还是在美国，传闻证据规则都有许多例外。参见薛波主编：《元照英美法词 典》，潘汉典总审订，法律出版社2003年5月第一版，第631页。
[22]ZIPPO MANUFACTURING COMPANY, v.ROGERS IMPORTS, INC., 216 F.Supp. 670,683-684。(1963).
[23]同注释[6]。
[24]Lawrence E. Evans, David M. Gunn, TRADEMARK SURVEY EVIDENCE, 20 Tex. Tech L. Rev. 1,3. (1989).
[25]同注释[6]。
[26]《证据规定》第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
[27]Andreas Schulz. Constantin Kurtz，Germany: surveys a powerful tool, M.I.P. 171, 78-79 (2007).
一、问题的提出—以49份商标侵权纠纷民事判决书为视角
（一）样本选择
笔者以“北大法宝”中的侵犯商标权裁判文书数据库（约有4 237份，截至2010年1月）为分析样本，分别尝试输入“调查问卷”“调查报告”“问卷调查”等关键词，逐一分析去掉重复的案例，得到有效判决书共计49份。
按照使用目的划分，当事人用消费者调查证明涉案标识是否是商标的1件（约占2%），用来证明淡化的1件（约占2%），用来证明具有混淆可能性的13件 （约占26.5%），用来同时证明商标知名度和证明及混淆可能性的1件（约占2%），用来证明商标认知度的33件（约占67.3%），这其中29件是为了 证明涉案商标是驰名商标；按照是否采信及说明理由来划分，采信的38件（约占77.6%），其中只有两件公开了采信的理由，占采信案件的比例约为 5.2%，不予采信的11件（约占22.4%），其中10件公开了不予采信的理由，占不予采信案件的比例约为90.9%；按照不予采信的理由来划分，“单 方面制作”为原因之一的3.5件（有的案件中单方面制作仅是不予采信的原因之一，这样的案件计为0.5，约占31.8%），因未附调查样本的1件（约占 9.1%），相关公众界定不准确的1.5件（约占13.6%），调查公司资质不清的1.5件（约占13.6%），原因未公开的1件（约占9.1%）其它原 因的2.5件（约占22.8%，该情形包括没有其它证据佐证、不属于可以在二审中提出的新证据范围、与本涉案商标无关等），但没有一件是由于问卷本身题目 设计的原因而不予采信。
（二）数据分析
仔细分析以上数据，它们反映了商标消费者调查在我国司法实践中至少存在以下特征：第一，极低的应用率。4 237份商标侵权民事裁判文书中只有49件运用了消费者调查，约占1.1%。第二，对消费者调查有偏执的抵触。在所有不予采信的案件当中，“单方面制作” 是最主要的原因，几乎占到法院不予采信理由的1/3。第三，较高的采信率与畸高的不说理并存。虽然采信率达到77.6%，但不可思议的是其中只有约为 5.2%公开了采信的理由，而按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第64条的规定，证据无论是否采信都应公开理由。
表面上，可以将上述特征归结于以下原因：首先，消费者调查很难在商标法律法规、司法解释、行政规章中找到相应的明确规定。其次，法院适用法律错误。消 费者调查证据性质应为专家证人证言，为《证据规定》第61条调整的对象。[4]专家证人诉讼法律地位既不同于一般的证人，也不同于鉴定人，[5]其采信规 则也不同于一般证人证言质证规则（下文详述），因此法院不能依据《证据规定》第69条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言才不能单独作 为认定案件事实的依据”的规定，认为消费者调查是单方面制作而当然不予采信。最后，法院欠缺相关司法经验和专业知识。一项科学可信的消费者调查应当至少具 备以下要素：调查公众是否有具有代表性。调查设计问题科学、合理，调查人员具有专业素质，调查以普遍接受的方式做出，调查数据分析必须科学等，[6]欠缺 这些专业知识，也就很难在裁判文书中有充分的说理。
前两个原因实质上是消费者调查正当性的问题，因为只有论证了消费者调查在商标法中的正当性和合法性，才有可能将其从理论导入制度层面，为其开辟一席之 地，才有可能不被当然驳回。最后一个原因与科学地设计消费者调查相关，这也暗合了笔者在前文中对消费者调查两个重要命题的判断。基于研究的迫切性和篇幅所 限，消费者调查的正当性将是本文讨论的主题。
二、消费者调查与商标法运行机理
（一）消费者调查与心理性商标有天然勾连
商标之原始功能在于向相关消费者表示商品之来源或出处。当消费者因商标近似或相同、商品类似或相同等因素有可能发生商品来源混淆时，商标法的侵权责任 便有可能成立。但商标法不是制止个别消费者被混淆或误导，即使再截然不同的商标，个别粗心的消费者也可能将两者混淆。“只有相当数量（加重号为译者注）的 理性消费者很可能由于近似商标的存在而混淆，商标侵权责任才能成立。”[7]另外，商标是否具备显著性，特别是描述性商标是否获得“第二含义”、商标是否 演变为通用名称、商标是否发生淡化都取决于一定数量的相关消费者的心理状态。可以这样说，商标法的核心制度正是建立在消费者认知心理状态上的。本质上，商 标是一种“心理财产”，[8]因此，从最理想化的状态来讲，法院在认定是否发生商标侵权时或在认定争议标识的“第二含义”时，应当询问每一个相关消费者是 否会因原被告商标近似而产生混淆，或误认或者是否将争议标识看作是指示某个商品来源的标志，进而根据发生混淆的消费者或将争议标识看作是商标的消费者在整 个相关公众中所占的比例来确认侵权和“第二含义”的成立。[9]这其实就是一种商标消费者调查。既然商标是一种心理财产，而消费者调查又是勘测消费者心理 状态的有效手段之一，消费者调查与商标法的内在勾连也就不证自明。
（二）消费者调查与“多因素认定法”互不替代
但现实与理想之间总有着难以逾越的距离，很多情况下法院或当事人没有时间、人力、物力去完成这样的调查，“多因素认定法”（multi-factor test）也就应运而生。所谓的“多因素认定法”指的是法官、商标审查人员即通过分析商标的近似、商品的类似、商标的显著性和知名度等若干参考因素来认定 商标问题。尽管“多因素认定法”由来已久和实用主义色彩浓重，但歪打正着，“多因素认定法”一定程度恰巧是符合消费者认知心理规律的。[10]从这个意义 上讲，消费者调查与“多因素认定法”殊途同归：都旨在反映消费者的认知心理状态。所不同的是前者属于直接测量法，而后者属于通过替代因素来分析的间接测量 法。[11]尽管“多因素认定法”是最为常见、甚至是最为重要的认定商标问题的方法，但它并非包打天下，尤其在下面两种情形下，消费者调查发挥着无法替代 的作用。
首先，当法官根本不可能推测相关消费者心理状态时，消费者调查此时必不可少。“多因素认定法”运用的前提是法官不论是在认定商标的知名度、显著性，还 是在确定是否混淆可能发生时，都应当站在相关消费者的立场，以相关消费者的注意力程度分析判断商标近似、商品类似、标识是否指示商品来源等。通常情况下， 法官会把自己假想为相关消费者或根据自身的经验、知识推断相关消费者的心理状态，但法官不是在任何情况下都是理想的假想消费者或具有相关的消费经验。
六十多年前的一起商标公案是对这个问题最好的注解。发行青少年时尚杂志“《17》三角”出版社起诉被告约瑟夫等人制造和销售“17岁少女”品牌的紧身 褡，联邦地区法院认为原被告双方的产品针对的都是相同年龄段的女性消费群体，虽然双方并无直接竞争关系，但仍有可能在这些消费群体当中造成混淆，使其误以 为双方有广告联系或赞助关系，故而商标侵权和不正当竞争成立。联邦第二巡回上诉法院在本案二审中也认同了联邦地区法院的判决理由，但身为本案上诉法院法 官、著名的法律现实主义代表人物杰罗姆·弗兰克明确表达了不同观点：“同一审法官一样，我们这里的结论（指上诉法院同样也认定商标侵权成立—译者注）也是 建立在司法认知上的。但当一审法官或我们当中的任何人都不是或都不能代表少女、少女的母亲或姐妹，那么我们的司法认知就是不可靠的，除非我们直接从这些少 女或为她们经常购物的女性亲戚当中得到相关的信息。我曾随机询问了几位少女和她们的母亲，她们的回答都是一致的，没有人认为原告的杂志和被告的服装企业之 间有任何的关联。”[12]再加上没有任何实际混淆的证据，弗兰克法官坚信商标侵权的指控不能成立。
其次，消费者调查是最具说服力的证据之一。例如，在证明争议商标的知名度或是否具有第二含义时，尽管这里的证据或参考因素有竞争者对该商标的使用程 度、商标所有人对该商标的使用情况、字典中的相关定义、新闻媒体的使用等多种，但消费者调查在有的法院被认为是最具说服力的证据之一。[13]因为它直接 表明了消费者的态度，比起其它证据可谓一针见血。
三、消费者调查的科学性与可采性
仅仅与商标法有天然的联系并不能充分证明消费者调查的应用价值，如果不具有科学性和可采性，它的意义将大打折扣。
（一）商标消费者调查具有科学性
20世纪初之前的这些社会调查大多数没有明确的理论框架，同时也缺乏科学的抽样方法。20世纪二三十年代，社会调查进入了一个新的发展时期。这种发展 一方面体现在社会调查所涉及的领域进一步扩大，如社会调查进一步向民意调查、市场调查和研究性调查等领域扩展和渗透；另一方面更重要的是体现在新的调查方 法和技术的出现和应用。如抽样方法的发展和完善。在20世纪之前的社会调查基本上采用的是普查。普查的周期太长，根本无法及时了解快速变化的市场动态和选 民的意愿，而抽样调查的形式一定程度上解决了上述难题。最初抽样调查方法采用的是非概率抽样，即调查者根据自己的方便或主观判断抽取样本的方法。非概率抽 样虽也有成功的案例，但最大的问题是无法事先估计抽样误差的大小，因而也就往往无法根据样本对总体情况做出正确推论。非概率抽样方法的失败刺激了概率抽样 方法的应用，即以概率论与数理统计为基础，首先按照随机的原则选取调查样本，使调查母体中每一个子体均有被选中的可能性，即具有同等被选为样本的可能率， 机遇均等。从目前来看，概率抽样方法是最主要的社会调查形式。[14]除了抽样技术，问卷设计技术、量表制作技术、统计分析技术、计算机应用技术日趋成熟 也使得社会调查朝着越来越科学化和精密化的方向发展。[15]
（二）商标消费者调查可以保证可采性
消费者调查一般都是当事人委托市场调研专家所做，出于利益关系的考虑，受托方做出的消费者调查可能往往有利于委托方，从而难以保证其客观性，再加上法 官缺乏社会调查方面的专业的知识，法院对于消费者调查可采性往往抱有怀疑的态度。然而，事实上有一系列的制度设计保障专家证人证言的可采性，这里选择主要 的制度介绍一二。首先，专家资格规则。即所谓的专家必须是真正的该领域内的专家。[16]其次，证言符合“普遍观察”规则。即形成专家证言的所依靠的科学 理论与方法是否建立在可检验的假设之上；形成专家证言的所依靠的科学理论与方法是否与现有的专业出版物中记载的原理相同；有关理论已知的或者潜在的错误率 以及该理论现存的研究标准；指导理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度等。[17]最后，中立专家的选择。由双方当事人选定一个中立的并由法 院最终认可的第三方专家，由他对双方的消费者调查做出评定。或由双方当事人各自提供多名社会调查专家名单，由法官从中挑选一名中立的第三方专家，并由该专 家从事消费者调查。[18]可见，消费者调查并非无法保证可采性。
四、商标消费者调查的国际发展趋势
如果说上述两个部分的分析还或多或少带有理论假设成分的话，那么消费者调查在国外商标诉讼中的发展历史表明：充分运用消费者调查是大势所趋。
（一）早期完全排斥
早在1920年美国当时著名的商标律师爱德华·罗杰斯律师作为可口可乐公司的代理人之一将消费者调查首先应用于法律程序之中。[19]不过，哥伦比亚 地区联邦巡回上诉法院并没有当然承认可口可乐公司消费者调查的证据效力，而是将该调查涉及的消费者作为证人传唤出庭作证。
即便是以后更大规模的取样调查也没有改变其被拒的命运。在1928年埃尔金国家手表公司（Elgin National Watch Company）诉埃尔金表业公司（Elgin Clock Company）一案中[20]，为了证明当“Elgin”使用在钟表产品上时相关公众就会认为该产品出自原告，原告埃尔金国家手表公司委托一家广告公司 对2000家分布在美国各地的珠宝零售商以邮件的形式进行了问卷调查。调查结论无一例外的表明当“Elgin”使用在钟表上时他们都认为这是来自原告的产 品。但审理法院仍然拒绝承认可以将这种“新奇”的调查问卷作为证据使用。消费者调查迟迟不能人得“厅堂”的最大障碍来自于其传闻证据的先天不足。[21] 依英美法的证据规则，传闻证据天生不具有可采性，因为对这种证据不能通过在公开法庭上交叉询问的方式来验证其真实性。质言之，法院认为如果承认消费者调查 可以作为证据使用，那就意味着调查人和被调查人都要作为证人出庭、宣誓并接受交叉询问，而这在很多情况下是根本无法实现的。
（二）中期例外认可
直到20世纪50年代，法院对于消费者调查的态度开始变得灵活。例如在ZIPPO v.ROGERS商标侵权一案中，原告著名的打火机生产商Zippo大量使用并且极为倚重消费者调查。针对自身产品涉及的消费者在美国的数量和分布（据估 计在当时美国约有1.15亿烟民），Zippo委托有关企业分别进行了三项消费者调查，每一项共随机选取500名烟民，共计1 500名烟民。在判决书中法官费因伯格（Feinberg）这样写道：“本案中涉及到的是1.15亿烟民的心理状态．科学的涉及消费者的调查是不可或缺 的，因为没有更可行的办法可以获得与之有相同证明力的证据。让这么庞大数量的烟民在法庭上作证显然是不可能的，从这些烟民中选取少部分的代刹例如80人） 或仅依赖于某些专家证言也是没有多大价值的，因为这些代表或专家证言显然没有这样的消费者调查证明力强或证明的直接。”[22]进而法官费因伯格承认消费 者调查可以作为传闻证据的例外。
美国法院对消费者调查态度的转变发生在20世纪50年代并不是偶然的。“20世纪50年代以后，社会学、统计学和市场营销等相关学科的发展，为市场和 公众调查提供了更为科学的方式，其结果也越来越精确，这使人们对消费者问卷调查等公众意识调查产生了信任。社会上出现了多种多样的调查方式，从政治上的选 举结果预测，到生活中人们对食品的感受调查。”[23]例如，因成功预测1936年美国总统大选富兰克林·罗斯福获胜而名声鹊起的乔治·盖洛普 （GeorgeGallup）—美国民意调查的创始人，就是在20世纪50年代开始经常性地在全国范围内进行政治民意调查，与盖洛普齐名的路易斯·哈里斯 （Louis Harris）也在那个时期颇受美国民众关注，在今天市场调查领域被视为权威的尼尔森（Nielsen）指数同样在彼时崭露头角。报纸、电话、电视的发展 和普及也使得消费者调查变得越来越简单和可靠。[24]
（三）现在完全接受
1975年《美国联邦证据规则》（FederalRules of Evidence）的出台为消费者调查作为传闻证据规则的例外悄然开启了大门。最典型的莫过于第803 （3）的规定，它列举了一系列不受传闻证据规则约束的例外，如证言证明的是证明人现在的一种主观感受或当时存在的一种心理、情绪状态等。如果说1975年 《美国联邦证据规则》对消费者调查还有些遮遮掩掩、当事人不得不借助传闻证据规则的例外的话，那么在2000年修订的《美国联邦证据规则》第702条的规 定则意味着消费者调查是不是传闻证据的争辩已经不再重要了，只要消费者调查符合下列条件即可作为证据：该证言是依据充分的事实或证据做出的；该证言是依据 可信赖的原则和方法做出的；该专家证人已将这些原则和方法适用于案件的有关事实。
五、商标消费者调查的制度规范
（一）比较法视野下的考察
从笔者所掌握的几个典型国家的立法情况来看，并没有针对消费者调查的专门立法。比如美国的《联邦证据规则》和英国的《民事程序规则》（Civil Procedure Rules）各设专节（前者为702条-706条，后者是35.1-35.14）规范专家证人证言，消费者调查作为专家证人证言的一种受此节条款调整；德 国现行的《民事诉讼法典》 （GermanCode of Civil Procedure）第402条至第414条也是规范所有种类的专家证人证言，但笔者以为上述立法例不足以妨碍在我国的商标司法解释中明确消费者调查的专 家证人证言的法律地位。除了规范消费者调查的现实迫切需要外，还有以下几点无法与英美德的实际情况相提并论。
首先，商标消费者调查属于专家证人证言，这一点在国外毫无争议，但在我国，还没有清晰的认识。有学者认为，消费者调查属于《证据规定》第56条所规定 的“其他无法出庭”而提交的证人证言。[25]其实不然。第一，把消费者调查作为证人证言则意味着相关消费者为证人。一般证人参与诉讼是基于其参与了案件 某一过程，具有人身不可替代性。而消费者调查中的被调查对象并不具有这样的属性，他们通常是随机抽样调查的结果，换句话说，只要相关公众范围选定合适，是 甲被抽中还是乙被抽中并不影响最终的整体结论。因此，从可替代性而言，甲或乙并不是案件的证人。第二，普通的证人受制于“意见规则”：证人只能就其所观察 到或感知到的事实向法庭进行陈述，而不得对案件实事发表意见，也不得在陈述过程中使用表示意见的表述或倾向性的语句。《证据规定》第57条也作了类似规 定。[26]专家证人则不受意见规则的限制，商标诉讼中恰恰是需要市场调查专家对相关问题发表专业见解。第三，两者参与诉讼的基础不同。消费者调查专家参 与诉讼凭借的是市场调查的专业知识，其有助于法官了解争议商标的知名度、第二含义、是否发生混淆等。而普通证人参与诉讼是因为其了解案情。
其次，判例对商标消费者调查应用的支撑程度不同。尽管英美并没有对商标消费者调查专门立法，但它们有大量判例形成的规则来解释和制约如何认定消费者调 查的证明力。而在我国，一方面判例不是正式的法律渊源，另一方面即使所谓的“案例指导制度”，也是远水解不了近渴。从1985年到2010年2月《最高人民法院公报》公布的商标案例一共25件，平均一年一件，依靠这样的速度和数量恐怕难以实现对消费者调查的有效调整。
最后，相关的司法经验积累不同。德国虽然不是判例法国家，但它对于消费者调查的认定也积累了大量的司法经验，在司法实践中形成了一整套相对成熟的规则 方法。这一点也是我们所不具备的。比如在德国，针对测量商标知名度的消费者调查，法院普遍认同“三步测算法”（Three-Step-Test）的调查问 卷。即第一步，询问某一标识的知名度，第二步探询该标识是否被认为是指示商品来源，第三步，了解相关消费者是否知道使用该商标的经营者。[27]
（二）一个可能的制度设计
接下来的问题就是如何在我国现有的法律框架内设计一个可行的制度来规范消费者调查。首先，消费者调查并不适宜直接规定在商标法当中。一方面从立法的传 统和宗旨来看，商标法作为商标法律体系当中的基本法，主要在于搭建一个基本的、宏观的商标法律制度，作为证明商标争议问题的一种具体方法，消费者调查在整 个商标制度中显得较为微观和具体，这与商标法整个立法风格不符；另一方面从商标法的章节结构来看，消费者调查可以证明多种商标问题，放到商标法中任何一个 章节都会显得不协调。
其次，将消费者调查规定在《商标若干问题的解释》中是一个可行的选择。一方面，司法解释规定的问题往往非常具体、庞杂，这适合消费者调查作为具体证明 方法的特质；另一方面，司法解释的制定及修改相对简便，这也有利于及时规范司法实践中已存在的相关问题和司法经验的积累。由于《商标若干问题的解释》是《商标法》2001年修改后最主要和最全面的商标司法解释，建议将消费者调查规定在《商标若干问题的解释》当中。
鉴于本文的主旨仅在论证消费者调查的正当性并从制度上将其引入，而不要求对消费者问题面面俱到（例如，怎样判断消费者调查设计的合理、科学），因此， 该司法解释中的相应条款至少应当包括以下两方面的内容：第一，消费者调查的适用范围。从国外的司法实践来看，消费者调查可以用来证明的商标问题包括：商标 的第二含义、混淆可能性的存在、商标的淡化、商标的显著性，甚至虚假广告的存在等。第二，从程序上实现与《证据规定》第61条的衔接。这样，一方面可以明 确消费者调查的专家证人证言的性质，杜绝法院将其视为一般证人证言而当然不予采信的错误；另一方面，可以充分利用现有法律制度的资源，使得消费者调查的应 用和质证具有可操作性和合法性。
综上，笔者建议在《商标若干问题的解释》中增加规定：“消费者调查可以用来证明商标的显著性、知名度、第二含义以及是否发生消费者混淆的可能。
消费者调查的专家出庭质证，应当遵守《证据规定》第61条。”
这样的规定不仅从实体上为消费者调查开辟了一席之地，而且在程序上与《证据规定》相衔接，是一个可行的制度设计。
结语
法官常常凭直觉事先已经有了争议商标是否侵权的答案。“多因素认定法”不过是法官自说自话、论证其结论合理性的工具罢了，如果结论是认定侵权，那么法 官则极力解释争议商标与原告的商标相同或近似、两者的商品种类相同或类似，相关消费者是粗心大意的；反之亦然。消费者调查的出现无异于商标法领域的一场变 革，它改变了“多因素认定法”的独大局面，带来了崭新的科学认定方法，尽管与“多因素认定法”相比在商标领域应用的历史并不久远，但随着网络在线消费者调 查的兴起及我国专家证人制度的进一步完善，在商标诉讼中得到广泛应用是今后的大势所趋。 【注释】
[1]Sandra Edelman, FAILURE TO CONDUCT A SURVEY IN TRADEMARK INFRINGEMENT CASES: A CRITIQUE OF THE ADVERSE INFERENCE, 90 Trademark Rep. 746,747. (2000).
[2]Peter Weiss, THE USE OF SURVEY EVIDENCE IN TRADEMARK LITIGATION: SCIENCE, ART OR CONFIDENCE GAME?, 80 Trademark Rep. 71,73 (1990)．
[3]笔者通过检索中文期刊数据库，发现近二十年来有关商标消费者调查的文献似乎只有两篇：杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球 法律评论》2008年第1期；周家贵：《商标问卷调查在英美法院商标侵权案件中的运用》，载《知识产权》2006年第6期。这两篇主要是介绍如何判断或设 计科学的消费者调查，与消费者调查在商标法中的正当性问题关联不大。
[4]《民事证据若干规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申 请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识 的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
[5]易健雄：《知识产权诉讼中的专家证人制度》，载《人民司法》2009年第11期。
[6]杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
[7]Scarves by Vera, Inc. v. Todo Imports, Ltd., 544 F. 2d 1167, 1171 (2d Cir. 1976).
[8]彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。
[9]Barton Beebe, AN EMPIRICAL STUDY OF THE MULTIFACTOR TESTS FOR TRADEMARK INFRINGEMENT, 94 Cal. L. Rev.1581，1645.（2006）.
[10]同注释[8]。
[11]Bernacchi, Trademark Meaning and Non-Partisan Survey Research: A Marriage of Necessity, 30 ADMIN. L. REV. 447, 448 (1978).
[12]Triangle Publications, Inc. v. Rohrlich, 167 F.2d 969, 976 U.S.P.Q．196 (2d Cir. 1948).
[13]Vision Sports, Inc.v.Melville Corp., 888 F.2d 609, 12 U.S.P.Q.1740. 1744 (9th Cir. 1989).
[14]郝大海：《社会调查研究方法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第5-7页。
[15]风向天：《现代社会调查方法》，华中科技大学出版社2005，第15页。
[16]季美君：《英国专家证据可采性问题研究》，载《法律科学》2007年第6期。
[17]徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。
[18]Phyllis J. Welter, A CALL TO IMPROVE TRADEMARK SURVEY EVIDENCE, 85 Trademark Rep. 205,209 (1995).
[19]COCA-COLA CO. v. CHERO-COLA CO. 51 App.D.C. 27, 273 F. 755.
[20]ELGIN NAT. WATCH CO.v.ELGIN CLOCK CO. 26 F.2d 376.
[21]传闻证据规则，指的是指证人不是以自己对某事实的亲身感知为基础，而是就自己从别人那里听说的事实所作的陈述。因此，其内容通常最初是在 法庭外未经宣誓做出的，而在庭审时被作为证据提出来证明其所称之事实为真实。由于传闻证据本质上是证人对其听说之事实的重述，因而属于间接证据或二手证 据。所以，为了确保提供给法庭的证词的可靠性，对传闻应予排除。但是，不论在英国还是在美国，传闻证据规则都有许多例外。参见薛波主编：《元照英美法词 典》，潘汉典总审订，法律出版社2003年5月第一版，第631页。
[22]ZIPPO MANUFACTURING COMPANY, v.ROGERS IMPORTS, INC., 216 F.Supp. 670,683-684。(1963).
[23]同注释[6]。
[24]Lawrence E. Evans, David M. Gunn, TRADEMARK SURVEY EVIDENCE, 20 Tex. Tech L. Rev. 1,3. (1989).
[25]同注释[6]。
[26]《证据规定》第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
[27]Andreas Schulz. Constantin Kurtz，Germany: surveys a powerful tool, M.I.P. 171, 78-79 (2007).
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