言论自由对于《反不正当竞争法》解释适用之影响——以广药诉加多宝虚假宣传案为例

《反不正当竞争法》第9条第1款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来，虽无确切的统计数据，但该条所规范的引人误解的虚假宣传行为占据了不正当竞争行为的较大份额，则是不争的事实，因此，该条款的解释适用问题，颇值重视。 　　2013年末，广州市中级人民法院对备受瞩目的广药诉加多宝虚假宣传案作出一审判决。法院认定加多宝公司的改名广告语构成《反不正当竞争法》第9条第1款所规范的引人误解的虚假宣传，判令加多宝立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物品；加多宝赔偿广药集团经济损失人民币1000万元，并支付广药集团合理费用81万余元，在《广州日报》以及人民网首页进行公开赔礼道歉。[1] 　　该案判决是解释、适用《反不正当竞争法》第9条第1款的适例。鉴于该条款限制了经营者的言论表达自由，从基本权利保障的视角，思考宪法权利规范对于私法规范的解释适用之影响，该案判决具有标本的意义。具体来说，该案涉及宪法权利规范能否、以及如何控制或介入反不正当竞争法，并将产生何种影响？本文不揣浅陋，尝试分析之。 　　一、言论自由与商业言论 　　在现实政治生活中，言论自由作为表达政治意愿的手段和途径，具有重要意义，因此，有一种观点是将言论自由视为一种政治自由或政治权利。[2]然而，这一基本权利在宪法文本上甫一确立，即跳脱政治自由的狭窄框架，同时也作为非政治表达的自由而存在，例如商业性言论的自由，纯粹艺术表达的自由以及人类之间自然情感表达的自由等等，均属于非政治性表达的自由【1】123。 　　商业言论并非一个精确的法律概念，一般意指无政治意蕴，而仅与商业有关的言论，商业广告、商业标示等即属于典型的商业言论。在美国，一开始商业言论并不太受法院待见，经过一个长期的过程，美国法院才承认宪法修正案第1条所保障的言论自由也包含商业言论。[3]如今，商业言论也受言论自由的保障，已经成为实务和学理的共识。 　　与政治言论不同，保障商业言论的理论基础不在于追求真理或健全民主程序[4]商业言论自由之于消费者的资讯获得权，具有对位的意义，即，保障商业言论，恰能增进消费者的资讯获得权。后者即使未被宪法明文规定为基本权利，也通常认为其具有宪法基本权利的位阶，属于宪法中的“未列举基本权利”。[5]除此之外，商业言论是营商的重要手段，在我国改革开放和建设社会主义市场经济体系的背景下，尤其是目下的“全面深化改革”的伟大实践的背景下，考虑到宪法关于社会主义市场经济体制的明确规定，[6]营业自由作为一种未列举的基本权利已如朝日喷薄欲出。可以说，营业自由涵括了商业言论自由，作为一种重要的营商手段，商业言论自由具有促进社会主义市场经济发展的功能。 　　上述均属于手段式的论证思路。如今，这种手段式的看待基本权利的思路已有向目的论的思路让位之势。人格的发展以及个人的自我实现成为证成言论自由的强有力论据，并可以包容上述的手段式论证【2】215。因为，无论是追求真理与健全民主程序，还是促进市场经济发展以及保障消费者的咨询获得权，最终均是为了人格的发展与个人的自我实现。 　　二、宪法权利规范对于私法的影响 　　广药诉加多宝虚假宣传案涉及加多宝发布的数则广告，这些广告属于商业言论的范畴。言论自由作为一种基本权利，受到我国宪法第35条的保护。 　　传统的宪法理论，是将基本权利当成是人民的护身符，可以对抗国家的侵犯。此即基本权利的防御权功能【3】130。防御权功能的发挥，端赖基本权利的保障，也即，当国家侵犯人民的基本权利时，人民可以针对国家有所请求，请求国家停止侵犯。这一请求权在宪法的实践上，主要表现为违宪审查制度。一般认为，迄今为止，我国并未建立具有实效的违宪审查制度。 　　宪法规范所确立的基本权利，不光是一种人民可得对抗国家的权利，同时也昭示了一种客观价值秩序。[7[基本权利作为客观价值秩序的功能，流贯于国家的立法、司法与行政行为之中。不宁唯是，基本权利作为一种价值决定，不再仅仅限于国家因行使公权力而产生的法律关系，对于私人相互间的法律关系也适用【2】111。 　　由基本权利作为客观价值秩序的功能引出宪法权利规范的第三人效力问题，围绕着这种效力究竟是直接效力、还是间接效力，宪法理论上存有争议。[8]其中，占据主流地位的是间接效力的学说。依照这种学说，宪法权利规范只能透过私法规范中的那些一般条款或具有概括性的规定或法言法语才发挥其效力【1】102。 　　宪法权利规范的间接效力说即是一种“解释适用控制说”，意味着在私法规范的解释、适用上，宪法权利规范要起到控制的功能，以防止对于私法规范的解释和适用偏离宪法透过权利规范所昭示的基本价值。这在中国的语境之下显得更有意义。众所周知，迄今为止，在我国宪法上，一套实际上有效运行的违宪审查规则和制度尚付阙如。由此，关于“违宪”、“合宪”的种种议论不免有空谈之憾。然而，实在的宪法规范在中国毕竟是个不容否认的存在。纵然由于尚未建立行之有效的违宪审查制度，使得基本权利的防御权功能——这一头等重要的功能大受抑制，但断不能否认我国宪法也通过基本权利规范确立了一套价值体系，这套价值体系应该，也必须对于整体法律秩序产生作用。这一作用不容抹杀。 　　上述“解释适用的控制功能”之发挥需要找到一个“切口”，具体到本案中，一方面，判决书明确援引的《反不正当竞争法》第2条，被认为是反不正当竞争法的一般条款，[9]堪堪担当“切口”的任务。另一方面，判决书明确援引的《反不正当竞争法》第9条第1款，其中的“引人误解”的虚假宣传的构成要件，也需作合乎宪法基本权利精神的解释。以下即从这两个分支展开。 　　三、言论自由与《反不正当竞争法》一般条款的解释适用 　　在谈及下位法的解释、适用问题时，首先需考虑的是该下位法的合宪性问题。在违宪审查的实践中，将此类问题称为“先决问题”。然而，在我国面临的一大问题是，我国宪法尚处于规范宪法的前夜，在宪法规范与实际运作之间还有一道鸿沟。[10]由此一现实提出一大任务，须正视我国传统上的轻视规范意识，将宪法规范一点一点地落实在社会。而将宪法规范实现在社会的努力，比较容易且可以先行先试的即是依宪解释，即，依照宪法确立的基本价值解释下位法。首当其冲的就是透过私法中的一般条款进行的法律解释、适用的作业。 　　《反不正当竞争法》第2条第1款开宗明义，规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。然而，何为自愿、平等、公平、诚实信用？何谓公认的商业道德？并无明确的内涵。反不正当竞争法正是要通过这些不确定概念，赋予法官将适合于现时现地的价值注入其中，俾能适应变迁流动中的现实生活。 　　本案判决适用了《反不正当竞争法》第2条。但是判决书并未对为何，以及如何适用《反不正当竞争法》第2条作出交代。须说明的是，是否需要适用《反不正当竞争法》第2条，本身存有争议。学者多主张，反不正当竞争法的一般条款和具体规定之间是原则与规则的关系，当个案情形符合规则的构成要件时，规则排除原则的适用。[11]这种争论在法律适用技术上具有意义，但并不影响我们继续讨论言论自由对于反不正当竞争法一般条款解释适用的影响。 　　关于如何适用的问题，诚如学者所言，运用一般条款判案，需要一个具体化的过程，即，当从一般条款中生长出个案规范之时，才可以予以适用【4】。在这个生长出个案规范的过程中，宪法权利规范所蕴含的价值必须予以考虑。就本案而言，由于言论自由乃是宪法肯认的价值，在解释一般条款中的“诚实信用”、“商业道德”等词语含义的时候，应当注意不要侵损言论自由的核心价值。因此，问题将变成，仅当商业言论会导致损害公共利益或第三人的利益之时，才可以被归为违反诚实信用，或违背公认的商业道德。为此，需要辨认个案中涉及的公共利益或第三人的利益。这将在本文第四部分中交代。 　　四、言论自由与《反不正当竞争法》第9条第1款的解释适用 　　本案判决援引《反不正当竞争法》第9条第1款，鉴于言论自由是受我国宪法保护的基本权利，在解释适用上述规范时，法院当有所考虑，避免产生与基本权利所欲保护的价值相悖的后果。所谓合宪解释，就是这个意思【5】。“宪法权利规范体现了整个宪法规范体系的核心价值。”【1】341但疑难的是，宪法通过基本权利规范所确立的价值秩序究竟为何？众所周知，基本权利之间常常互相冲突，因此构成基本权利的“内在限制”，这给辨识宪法所确立的价值秩序提出了难题。 　　我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。由此，国家利益、社会利益与集体利益以及其他人的自由和权利构成基本权利的内在限制。“表达行为往往超越了思想和良心的范畴，是一种将内心精神作用或其结果公诸于外部的活动，所以存在着与他人的自由权利或社会公众利益发生相互冲突的可能性，为此必然具有一定的界限。”【1】138 　　在涉及基本权利冲突的私法纠纷中，比较常用的方法是利益衡量，即比较所涉及的各个利益主体的利益，权衡其大小轻重，期能寻找到一个最优的解决方案。就本案而言，所涉及的利益有：广药的竞争利益，加多宝的竞争利益以及加多宝的言论自由，消费者获得正确资讯的利益。上述所指的竞争利益，意味着经营者对于正当竞争所享有的利益。广药的竞争利益是第三人的利益，而不特定的消费者的正确资讯获得权则代表了公共利益。 　　无需太过复杂的计算，就可以得出的结论是：广药的竞争利益与加多宝的竞争利益是一对旗鼓相当的利益，所需要考虑的是加多宝的言论自由与消费者获得正确资讯的利益之间的关系。当消费者正确资讯获得权的分量重于加多宝的言论自由的分量时，对加多宝的言论进行限制就是正当的。 　　（一）人的选定 　　既然《反不正当竞争法》第9条第1款的规范重心在于言论的误导性，则规范的关注点落在了言论的意义上。“意义”这个词暗示了主体间性，意义总是站在接受者的立场，才能被讨论。因此，接受者的选定，即引人误解中的“人”的选定，变得重要起来。 　　虚假宣传是这样一种不正当竞争行为，其构成纯粹与消费者相关，而与被侵害的经营者无关。经营者之所以被侵害，仅仅是因为消费者受到误导和蒙蔽，反射地受到损害。就此而言，反不正当竞争法是将一种本来意义上属于反射利益的东西，上升为法律保护的对象。这一点，使得该条款与商业诋毁以及侵犯名誉权的情形区分开来，后两者除了公众的正确资讯获得权之外，尚有一个可辨识的特定对象的名誉或者商誉利益。 　　人的选定需要考虑宪法权利规范所蕴含的基本价值判断。最高人民法院的解释并未采纳引人误解中的“人”仅指“消费者”的观点，根据其解释，“人”既不是消费者，也不是一般社会公众，而是“相关公众”。[12]一般理解，相关公众包括消费者以及与有关商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。 　　（二）人的认识水平的假定 　　在由全体消费者组成的群体中，存在两个极端，即愚而弱的消费者与智而强的消费者，愚而弱的消费者很容易误解，智而强的消费者极不容易误解。选择何种消费者形象，仍需考虑宪法权利规范所蕴含的基本价值判断，而不能听任注定容易动摇的司法政策的摆布。[13] 　　除却消费者之外，相关公众还包括与有关商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。引入消费者之外的经营者，考虑到其他经营者熟知该商品或服务的情况，在效果上，相当于引入了众多智而强的个体，大大提升了认知主体的认知能力。可以肯定的是，相关公众的认知能力高于纯粹消费者这一群体的认知能力，这体现了最高人民法院更加重视商业言论自由的基本立场。最高人民法院的上述解释是否考虑了言论自由这一基本权利，我们不得而知。鉴于言论自由的价值，显然不宜将消费者的形象假定为愚而弱的一端。 　　（三）误解可能性的认定 　　本案判决认定加多宝的改名广告语构成引人误解的虚假宣传。具体来说，本案判决认为加多宝的改名广告语既虚假，又引人误解。 　　须交代的是，《反不正当竞争法》第9条第1款所使用的措辞是“引人误解的虚假宣传”，似乎构成此种不正当竞争行为，既须引人误解又须虚假。但是，学者多认为该条规范的重点不在于宣传是否虚假，而在于宣传是否引人误解。“虚假宣传的要害不在于竞争者对于产品、服务或者商业活动本身做出了虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时还损害了其他竞争者的利益。”【6】因此，虚假宣传也称为误导行为。【7】是指经营者对其提供的商品或服务进行引人误解的宣传，造成或可能造成消费者对其商品或服务产生错误印象的行为。[14]司法实践与学说保持一致立场，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确地指出了这一点。[15] 　　因此，重要的不是言论的真假，毋宁是言论的意义，也就是言论给相关公众的印象。言论的意义需要考虑说话者以及听众的立场，也即言论的立场性。 　　言论的立场性的典型例子是，领导人的某些举动，官方媒体大肆褒扬其亲民，民间往往认为是作秀；本国媒体大肆褒扬其亲民，外国媒体往往斥其为表演。言论的立场性提醒我们，理解言论既要从说话人的立场出发，也要从听众的立场出发，否则沟通会变得充满障碍甚至不可能。 　　在本案中，广药和加多宝的言论体现了各自的立场性。广药的意思是，“王老吉”商标已经回归，广药将继续生产“王老吉”红罐凉茶，而加多宝的产品从此不能再叫“王老吉”红罐凉茶，原先加多宝生产的“王老吉”红罐凉茶，现在由广药生产的“王老吉”红罐凉茶传承下来，因此“王老吉”从未更名，至于“加多宝”红罐凉茶，则是一个新的东西。加多宝在其主张、声明中表示的意思是：作为一个曾经生产“王老吉”红罐凉茶多年，且在不再使用“王老吉”商标之后，继续生产与原先的“王老吉”红罐凉茶配方、口味一样的“加多宝”红罐凉茶的企业，加多宝当然可以说明在后的“加多宝”红罐凉茶与在先的“王老吉”红罐凉茶的传承关系，因此，改名广告语是有事实基础的。 　　有立场的言论，是否容易误导相关公众？需将相关公众设想成理性、有经验的个体，看这个假定拥有上述认识水平的个体是否容易误解？稍显遗憾的是，在这两个具有冲突立场的言论上，本案法院判决站在了其中一方的立场，否定了基于另一方立场的言说的正当性。尽管，通读这两种冲突立场的言说之后，理性的相关公众实际上得出的是同一个事实、同一层意思。 　　结语：宽容与妥协 　　在相互冲突的基本权利之间进行利益平衡的作业时，如能秉持最小伤害原则，当然是最理想的结果。这一结果不易达成，但切不可将结果的不易达成当成司法机关懈怠的借口。“基于宪法之同一性、一体性的原则，国家负有选择最佳方案（尽善尽美的选择）之任务。”【3】201 　　尤其是，当前中国企业之间的竞争呈现出一种恶性缠斗、不是你死就是我活的态势。诸如三联重工与中联重科、农夫山泉与华润怡宝、嘀嘀打车与快的搭车，以及加多宝与广药之间的竞争似都属于此。在这个背景下，强调司法机关负有发现“最佳选择方案”的义务更有意义。若能立足于宪法所揭示的价值秩序，化解生死缠斗为特征的“中国式竞争”，[16]和谐共存式地解释基本权利及其冲突，诚为善事。[17] 【注释】： [1] 广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263 号民事判决。 [2] 在基本权利的发生史意义上，言论自由的确是作为对抗专制统治，表达政治理念的有力武器，而获承认为第一种政治自由。 [3] 一个比较完整的介绍，参见邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004 年第4 期。 [4] 我国台湾地区学者许育典曾经归纳保障言论自由的理论基础，分别是追求真理说、健全民主程序说以及表现自我说。参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2011 年版，第215 页。 [5] 此处借用这一术语，关于中国宪法的未列举基本权利的一个分析，参见张卓明：《中国的未列举基本权利》，《法学研究》2014 年第1 期。 [6] 中华人民共和国宪法第15 条。 [7] 依照西德联邦宪法法院在1958 年著名的吕特案中的判决，除了作为人民对抗国家的防卫权之外，基本权利的规定还体现了一种客观的价值秩序。详细介绍，可参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005 年第3 期。 [8] 所谓直接效力，是指宪法权利规范可以直接适用于私法领域。 [9] 反不正当竞争法具有一般条款，学界并无争议，但对于哪一条款是一般条款，学者间有不同意见，一个比较全面的分析，请参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010 年版，第90 页以下。 [10] 规范宪法一说，来自K􀀀 罗文斯坦的分类，在他的分类系统中，宪法被划为规范宪法、名义宪法与语义宪法。规范宪法，即宪法的规范驾驭着政治过程，权力的运作也能适应和服从宪法规范。参见林来梵，前引书，第265 页。 [11] 一个比较详尽的讨论，参见谢晓尧，前引书，第95 页以下。 [12] 参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8 条。 [13] 在比较法上，德国联邦最高法院在上世纪90 年代中期以前曾经假设的消费者形象是“近乎愚钝、不谙世事、需要广泛照顾、孤立无援的消费者，”而欧洲法院的司法判例长久以来以拥有通常信息、通常注意力以及通常理解能力的普通消费者为前提。从宪法权利条款的客观法功能来看，显然，德国联邦最高法院以前的看法有失偏颇。参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010 年版，第70 页。 [14] 参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002 年版，第355 页；李明德：《知识产权法》，法律出版社2008 年版，第299 页；宋红松编著：《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005 年版，第478 页。 [15] 在最高人民法院的司法解释中，陈述的虚假性已经不再作为引人误解的虚假宣传的必备构成要件。参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8 条：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。 [16] 这是吴汉钧先生的用语，参见吴汉钧：“中国式竞争”，http://www.zaobao.com/forum/zaodian/yu-chuan-xing/story20140227-314689，2014 年3 月3 日最后访问。 [17] 事实上，本案中广药针对加多宝的改名广告语已经发布“王老吉从未更名”的反广告，该反广告与加多宝的广告结合在一起，能够给相关公众提供越来越多并且越来越准确的资讯。也就是说，市场手段本身已经可以达到向相关公众提供正确资讯的效果。因此，实在难以正当化本案一审相对来说较严苛的判决。 【参考文献】： 【1】林来梵. 从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言【M】. 北京: 法律出版社,2001. 【2】许育典. 宪法【M】. 台北: 元照出版有限公司,2011. 【3】法治斌, 董保城. 宪法新论【M】. 台北: 作者自版,2006. 【4】谢晓尧. 在经验与制度之间: 不正当竞争司法案例类型化研究【M】. 北京: 法律出版社,2010:90. 【5】[ 德] 卡尔·拉伦茨. 法学方法论【M】. 陈爱娥译. 北京: 商务印书馆,2003:216-219. 【6】李明德. 知识产权法【M】. 北京: 法律出版社,2008:299. 【7】宋红松编著. 知识产权法案例教程【M】. 北京: 北京大学出版社,2005:477.