反思中前进：商业秘密保护理论基础的剖解与展望

　　（四）看上去很美—评知识产权法保护之权利说
　　“知识产权法保护之权利说”（以下简称“权利说”）常常以这样的论断为认识前提：“《TRIPS协议》的第1部分明确规定了商业秘密是知识产权的客 体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。”[16]在“权利说”的支持者们看来，只要纳入《TRIPS协议》的保护范围，必然是一种财产权。因 此，他们得出结论认为：“《TRIPS协议》商业秘密财产属性的确认，在某种程度上为长期以来的不休争论画上了一个句号。”[17]但是，只要稍稍用心考 察《TRIPS协议》中对商业秘密的保护条款的用词及其效力来源，我们就会发现这种判断是完全错误的，该协议恰恰并未将商业秘密[18]作为权利来认定并 加以保护。商业秘密的保护虽然规定在了《TRIPS协议》当中，不过有疑问的是，是否其被规定在该协议当中，我们就能得出所谓“商业秘密权”甚或“商业秘 密权是一种知识产权”的结论？事实上，有一些学者就坚持这样的推导[19]。
　　这种推论看似有理，但是，只要我们仔细阅读协议原文，就会发现这种依据并不可靠。比照原文，我们很容易发现第39条的规定之中根本没有出现“权利 （right）”之类的用语，而在《TRIPS协议》的第2部分关于知识产权保护的7种对象的规定中，只有地理标记和未披露信息两个小节中没有任何与权利 （right）有关的字眼出现[20]。商业秘密没有使用“权利”一词，是因为它不能像其他知识产权保护对象一样被当作一种对世权来保护，“权利”字眼的 缺失，目的就在于防止各国得出所谓“商业秘密权”的推论。该条的立法依据来自《巴黎公约》（1967年文本）第10条之2的规定，也就是将侵犯商业秘密的 行为视为不正当竞争。反不正当竞争法的目的是为了维护诚信商业惯例，纳入其调整范围的，都不是将其视为权利之一种来加以保护的。根据权威观点， “《TRIPS协议》没有要求各成员将商业秘密作为一种财产形式来对待或处理。”[21]各国将《TRIPS协议》第39条的立法根据规定为《巴黎公约》 中相关内容，事实上就否认了商业秘密之上可以存在一种权利的说法。因此可以说，从39条推导出所谓“商业秘密权”，是违背参与《TRIPS协议》的成员的 真实意愿的。连所谓的“商业秘密权”都不存在，更何谈什么“商业秘密权是一种知识产权”！有些学者认为该条内容已经“从整体上界定了商业秘密及商业秘密权 作为一种知识产权的法律属性”[22]，没有任何依据。
　　而将某种法益放入某部法典保护，也不能当然推导出该法益本质上就属于某种权利：我们不能因为物权法中规定对占有的保护，就当然认为我国承认占有是一种 权利，更不能因此而认为占有的本质就是一种权利。对某种法益进行保护与该种法益被确认为权利，二者之间没有必然的联系[23]。立法只是一种策略选择，目 的在于对社会生活作出调控。考察立法成功与否，首要考量因素是立法目的能否实现，其次才是逻辑是否严密，最后才是我们所欲确立的种种价值追求是否有所体 现。如果不能实现立法目的，逻辑再严密，这样的立法也是失败的，盲目追求法律的逻辑自足的研究者，实际上连研究法学所要求的最起码的规范意识都没有。而为 了实现立法目的，立法者也可能从实用主义的立场出发，将一些在逻辑上本不相似的对象作类型化处理，以此实现对社会生活的规范。任何一次立法，都有可能出于 现实考虑，将本不属于该法调整范围的内容纳入其中。从这个意义上讲，以商业秘密的保护在《TRIPS协议》中而主张商业秘密属于知识产权之一种，这种判断 是有漏洞的，规范自证的思路本身就是不科学的，而一些学者在追求规范自证的过程中的思路更是不正确的。因此，“权利说”的前提是虚假的。
　　总之，为众多学者所认同的“知识产权法保护之权利说”，无法律渊源，而其所以立论的依据—“财产权说”，更是不合民法原理，缺乏基本的逻辑。既没有事实前提，也没有理论基础，“权利说”注定只是看上去很美的空中楼阁。
　　三、向何处去：建言商业秘密保护理论基础研究
　　抛弃起码的共识，以单一问题的解决为唯一目标，在既往的研究活动中一些学者所体现出来的这种思路除了破坏法的体系化努力、阻碍法的目的的实现之外没有 任何作用。继承基础上的批判，是我们应当遵循的基本准则。通行的各种理论都不能合理诠释商业秘密保护的特殊性，将商业秘密定性为未上升为权利的法益才是理 论研究的正确方向[24]。只有将商业秘密定性为未上升为权利的法益，我们才有可能合理解释商业秘密为什么既能受到合同法的保护，也能在个案中排除特定关 系外恶意第三人对它的侵害；我们也才能在保证现有权利体系正常运转的同时，给商业秘密的保护以一个合理合法合逻辑的说明。
　　通过具体考察我们发现，各种逻辑不能的学说实际上都是对各国立法与司法实践的说理，不能脱离各国实践而自存，因此当各国对商业秘密变换保护方式之后， 原有学说即无解释力。当各国抛弃原有保护方式，趋向于将商业秘密归于反不正当竞争法之下加以保护之时，理论界就应关注反不正当竞争法的定位。反不正当竞争 法究竟是否属于知识产权？如果属于，是全部属于还是部分包含？这些问题在商业秘密性质的研究中都必须作出回答，无法回避。根据反不正当竞争法与知识产权的 关系，我们可以得出“狭义的知识产权”与“广义的知识产权”的概念[25]，狭义的知识产权观下，知识产权的客体全部都是权利，而在广义的知识产权观下， 知识产权的客体除专利、商标、著作权等绝对权之外，还包括由反不正当竞争法所保护的种种未上升为权利的法益。商业秘密在各国大都以反不正当竞争法保护， “商业秘密属于反不正当竞争的范畴，没有所谓的‘商业秘密权’”[26]，商业秘密的性质就是未上升为权利的法益。本文认为，这种认识既符合各国实践，又 能满足理论的逻辑要求，能够廓清目前对于商业秘密性质的种种错误认识。可以说，将商业秘密定性为未上升为权利的法益是商业秘密研究的未来发展方向。 【注释】
[1]付慧姝、陈奇伟：《论商业秘密权的性质》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。
[2]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第2页。
[3]Yovett v. Winyard, 1 Jac.＆W. 394, 37 Eng. Rep. 425 (Ch. 1820)．
[4]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第153页。
[5]Saltman Engineering Co. v. Campbell Engineering Co. [1963] 3 ALL ER 414.
[6]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第152页。
[7]“因故意或过失，不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对受害人负损害赔偿的责任”
[8]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第17页。
[9]Kewanee Oil Co. v. Bircon Corp.，416 U. S. 470, (1973).
[10]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第17页。
[11]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第425页。
[12]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第250页。毕竟，信任关系以外的第三人在侵权时付出的搜寻成本很高，代价较大，一定程度上阻止了商业秘密侵害行为的发生。
[13]参见孙敏：《商业秘密若干问题研究》，载《长江大学学报（社会科学版）》2006年第2期。
[14]“以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害者，对受害人负赔偿损害的义务”。
[15]“在商业交易中以竞争目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿”。
[16]罗玉中、张晓津：《TRIPS与我国商业秘密的法律保护》，载《中外法学》1999年第3期。
[17]罗玉中、张晓津：《TRIPS与我国商业秘密的法律保护》，载《中外法学》1999年第3期；郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第225页。
[18]该协议中的用语为未披露信息。
[19]参见倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第57页。
[20]地理标记部分所以没有使用“权利”一词，与其自身特性有密切的关系：作为一个国家、地区或地方的地理名称，该利益的享有者是这一特定范围 内所有的经营者，根本无法界定具体的权利主体，因此只能将之归于反不正当竞争法加以调控。在有关地理标记的例外规定中有“right”出现，但是与商标等 连用，并非直接指涉地理标记。
[21]世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社2000年版，第301页；对外贸易经济合作部国际经贸关 系司编译：《乌拉圭回合协议商用指南》，法律出版社1996年版，第276页；龙永图主编：《世界贸易组织知识读本》，中国对外经济贸易出版社1999年 版，140页。
[22]崔明霞、彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载《法学论坛》2001年第6期。类似观点亦可见吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质化财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期；郑成思：《再论知识产权的概念》，载《知识产权》1997年第1期。
[23]对于法益与权利之间的关系，可参看孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期。
[24]关于未上升为权利的法益的说明，可参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2010年第3期。
[25]参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第348～349页。
[26]李琛：《知识产权关键词》，法律出版社2005年版，第51页。