《专利法》第三次修改后的强制许可规范

   （五）2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》

    2005年11月29日国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，自2006年1月1日起施行。这一办法是为了在我国落实已经生效的WTO的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（即所称“多哈宣言”）及其《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》，并且将其与当时的我国专利法律规范相衔接。这一办法共13条，其中明确了：1.“在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于《专利法》第四十九条所述为了公共利益目的的行为”。而“传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于《专利法》第四十九条所述国家紧急状态。”2.又进一步明确规定了不同情况之下的强制许可的申请与审批程序：第一种情况：我国具有治疗某种传染病专利药品的生产能力，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予实施强制许可；第二种情况：我国不具有治疗某种传染病专利药品的生产能力，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口相关WTO成员特此为我国制造的该专利药品。第三种情况：WTO成员通过TRIPs理事会希望进口治疗某种传染病的专利药品或者非WTO成员的最不发达国家通过外交渠道希望从我国进口治疗某种传染病的专利药品的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人制造该种药品并将其出口到上述成员或者国家。该办法还明确规范：一方面，通过强制许可进口至我国的治疗某种传染病的专利药品，国外生产者已经向专利权人支付过报酬的，被强制许可进口的被许可人可以不向专利权人支付报酬。另一方面，明确了在其他国家或者地区购买专利权人或者经专利权人许可而制造并售出的专利药品并且进口到我国的，无需请求授予强制许可，这实质上就是允许“平行进口”。

二、《专利法》第三次修改后的我国强制许可规范

    第三次修改后的我国现行《专利法》第六章“专利实施的强制许可”，从第48条至58条共计11条法律条文，占第三次修改后的我国现行《专利法》共76条法律条文的15％，相对比例较大而且较前又增大，由此显见专利实施强制许可问题的复杂性和重要性。虽然我国《专利法》施行二十四年以来还没有实际发生一例专利实施强制许可案件，但是专利实施强制许可作为我国专利法律制度构架中必不可少的组成部分，作为具威慑性和导向性的首当其冲的内容，在我国专利法立法伊始及其以后历次修改中始终被放在主要考量的层面上。顺应国际形势和适应国内需求，第三次修改《专利法》后的我国现行专利实施强制许可规范又因此达到了一个新的高度。

   （一）《专利法》第三次修改中对专利实施强制许可规范的主要调整

    当前涉及专利实施强制许可规范的国际公约主要有《保护工业产权巴黎公约》和WTO构架之下的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）及其衍生的WTO第四届部长会议于2001年11月通过的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（即“多哈宣言”）、WTO总理事会于2003年8月通过的《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》（即“总理事会决议”），还有2005年12月WTO总理事会通过的《修改<与贸易有关的知识产权协议>议定书》（即TRIPs协议第31条附款）等。在我国《专利法》第三次修改中，对专利实施强制许可规范的修改主要是针对我国《专利法》中原有的涉及专利实施之强制许可条文，参照上述国际公约中关于专利实施强制许可的规定，打造顺应国际知识产权潮流，适乎我国知识产权战略的专利实施强制许可规范。

    我国《专利法》第三次修改前的“第六章 专利实施的强制许可”自第48条至55条共八条。我国《专利法》第三次修改后的“第六章 专利实施的强制许可”自第48条至58条共十一条，较前增加了三条。比较我国《专利法》第三次修改前后的专利实施强制许可规范条文，可以发现主要的修改发生在下列方面：

    第三次修改后删去了原第48条；原封不动保留了原第49条、50条、52条、53条、55条并且分别改变为新序号第49条、51条、55条、56条、57条、58条；修改后将原51条、54条有所增删改变后成为新序号第54条、57条；增加了新序号的第48条、50条、52条、53条。

    我国《专利法》第三次修改中，对于专利实施强制许可之法律规范条文的增加、改变以及删除，主要的参照系是《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）及其衍生文件和《保护工业产权巴黎公约》等国际公约，主要目标是不与这些知识产权刚性国际规则相冲突，在此前提下积极打造我国专利实施强制许可的合理规范。

    1.《专利法》第三次修改中删去的强制许可规范条文

    原第48条是1992年《专利法》第一次修改时删去了1985年《专利法》中关于专利权人之“当地实施”义务的第51条和规定因专利“不实施”而给予强制许可的第52条后增加的因专利权人在合理条件下“拒绝许可”而授予强制许可的规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时”可以给予强制许可。实际上，一方面专利权人在合理条件下“拒绝许可”是几乎所有个体启动强制许可申请的共同前提条件，不必也不能单独列为强制许可的一种理由，另一方面这条条文也与原第51条“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明”的规定内容在实质上有重复。这次修改中删去是合理的。

    2.《专利法》第三次修改中部分调整的强制许可规范条文