外观设计保护与立法模式比较及对我国的启示
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：彭学龙 赵小东 时间：2010-08-04 阅读数:
基于上述分析，不难发现，对外观设计提供版权和外观设计注册法的双重保护，甚至提供商标或商业外观的保护，实际上是在同一客体上建立两种甚至多种权利，造成立法、执法乃至与外观设计保护相关的社会经济关系的混乱。外观设计法律保护模式必须而且也应该符合法律关系基本理论的要求。换言之，我们应根据外观设计这一客体的自然属性所决定的法律关系来确定其保护法律制度的构建。这样，才能科学确定外观设计法律保护模式、授权条件以及保护范围，避免因简单地将外观设计纳入版权或者专利法保护所造成的保护力度不够，以及多重保护造成的过度激励等不良后果。
（二）专门模式可以协调版权和专利保护需求
用传统的“版权/工业产权”二分法审视外观设计，其既可受版权保护，又可纳入工业产权的保护范围。首先，外观设计所具有的艺术特征，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，均符合版权保护的实质要件即独创性要求；[21]同时，工业品外观设计在多数情况下与产品功能性不可分离的特性，因其一定程度上提升了产品的实用性而属于专利法的保护对象。从外观设计所具有的双重特性来看，无论是采用版权保护还是专利保护，亦或兼采版权和工业产权双重保护，均有其合理性。
但是，如果我们仔细分析外观设计的创造性和技术含量，则会得出不同的答案。事实上，外观设计在艺术上的创作高度是无法与纯艺术作品相提并论的，其技术性特征也远远无法达到专利法所要求的发明所具有的创造性。因此，单纯地将外观设计纳入版权法保护或纳入专利法保护，难免存在削足适履之嫌。首先，版权法保护力度不强。传统的版权法所保护的对象是文学、艺术和科学领域的作品，而不是工业产品或实用物品，[22]外观设计虽然因其形式的表达特征而具有作品的属性，但其内含的实用性却与版权法的基本精神相悖。同时，版权法仅要求作品具有独创性的保护标准，容易造成外观设计数量倍增。而且版权法仅禁止复制却不能排除他人独立创作出类似或相同设计的缺点，又存在保护力度不够的问题。其次，专利保护门槛太高。从专利法的保护对象来看，针对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案必须具有创造性和实用性，外观设计不可能在技术方案上有较高的创造性和根本性的技术改进，很难达到专利法所要求的创造性高度。同时，专利权的取得比版权的取得要困难的多，严格而漫长的授权审查程序，事实上造成了外观设计保护法律制度的针对性不强，缺乏应有的可操作性。
制定专门的外观设计法，则能够兼顾外观设计所具有的作品和实用性特征，避免单独采用版权或者专利法保护所造成的针对性不强的问题，也可以在一定程度上避免双重（或多重）保护带来的因寻租而造成的过度激励问题。而且，专门立法保护，可以突破传统的版权/工业产权二分法，吸收专利法和版权法在外观设计保护方面的合理内核，在外观设计权的授权条件和方式上既吸收版权法保护表达的规定，也吸收专利法的关于权利申请的要件和审查程序的规定，形成类似而又区别于专利和版权的新型权利即外观设计权。对此，可以借鉴集成电路布图设计的法律保护经验，确立外观设计专有权，建立专门的外观设计法律制度。这样就可以更好地协调外观设计自身存在的作品和实用性矛盾，克服多重保护带来的困境。
（三）专门模式有利于我国外观设计的国际保护
21世纪，知识经济席卷全球，西方发达国家利用知识产权国际保护制度垄断了大多数的专利技术，使发展中国家在全球竞争中处于劣势。相比而言，发展中国家利用外观设计的国际保护在世界经济竞争格局中取得突破则是可行的，因为发展中国家有着丰富的传统文化资源，这为工业品的外观设计提供了丰富的基础性创作材料。但我们必须注意到，运用知识产权国际保护制度的前提是国内法律制度与相关国际条约的协调。在这种情况下，专门立法模式当属我国立法机关的理性选择。
首先，专门模式可与巴黎公约和TRIPs协定的要求保持一致。作为巴黎联盟和WTO成员国，我国在外观设计法律保护上理应与巴黎公约和TRIPs协定保持一致。而我国现行法律将外观设计纳入专利法调整的立法设置既与巴黎公约中有关工业产权的分类标准不一致，又与TRIPs协定规定的工业产权或版权保护的要求不相吻合。在世界多数国家均采用外观设计专门立法或版权法保护的情况下，此种保护模式必将阻碍我国外观设计产品的国际保护。因而，我国要在外观设计的国际保护中争得先机，在法律制度的建设上就必须与巴黎公约和TRIPS协定的要求相协调。
其次，制定专门的外观设计法律有利于加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，从而加强我国外观设计的国际保护。根据1925年在荷兰海牙签订的《工业品外观设计国际注册海牙协定》规定，缔约国的国民或者居民可以直接按照缔约国的法律，通过该国专利局向世界知识产权组织国际局提交外观设计国际保存，即可使其外观设计在全部日内瓦文本缔约国内得到保护。同时，外观设计保存或注册，必须采用统一的外观设计国际分类号。虽然海牙协定只是一个国际备案制度，对外观设计的保护还必须以备案人所属国家的法律为准，但出于履行公约的需要，各国法律已有趋同化的现象。在这种情况下，我国的外观设计产品要获得更好的国际保护，国内法与国际条约保持协调将是一个主要的影响因素。■
【注释】*本文系国家知识产权局软科学研究项目“我国外观设计保护专门立法模式研究”（06—3）的中期成果。
**彭学龙系中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。
***赵小东系河南永城职业技术学院讲师，法学硕士。
[1]李明德：《外观设计的法律保护》，载《郑州大学学报》2000年第5期。
[2]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian Sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell．1997．
[3]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（上），载《知识产权》2003年第5期。
[4]郑成思：《WTO知识产权协定逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第241页。
[5]谢尔曼、布拉特：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第74页。
[6]郑成思：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第15页。
[7]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第352页。
[8]（英）哈特、法赞尼：《知识产权法》，法律出版社，2003年版，第204页、第196页。
[9]see Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
[10]See Uma Suthersanen．“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
[11]李明德：《美国对外观设计及其相关权利的保护》，载《外国法译评》1998年第1期。
[12]See Eric Setliff．Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arts，Fall 2006．
[13]李明德：《美国对外观设计及其相关权利的保护》，载《外国法译评》1998年第1期。
[14]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（下），载《知识产权》2003年第6期。
[15]孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载《人民司法》200s年第4期。
[16]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（下），载《知识产权》2003年第6期。
[17]See Eric Setliff，Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arta，FaIl 2006．
[18]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（上），载《知识产权》2003年第5期。
[19]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
[20]钱亦俊等：《外观设计的授权标准》，载国家知识产权法条司编：《专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年4月版，第392页。
[21]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第262页。
[22]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第315页。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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