著作权集体管理组织的反垄断控制

2007年12月6日8:27:55

本文原载于《清华法学》第6辑（2005年）

崔国斌

清华大学法学院

内容摘要 著作权集体管理是指依据著作权人的授权，由特定的组织对著作权进行集中管理。[1]著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应，可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利，被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可[2]。但是，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。[3] 它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用户带来各种各样的伤害。比如，限制会员退出、歧视会员、强迫用户接受一揽子许可、索要高额许可费等等。[4] 于是，如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益[5]，就成了各国共同关心的问题。 

一、前言

著作权集体管理是指依据著作权人的授权，由特定的组织对著作权进行集中管理。[1]著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应，可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利，被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可[2]。但是，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。[3] 它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用户带来各种各样的伤害。比如，限制会员退出、歧视会员、强迫用户接受一揽子许可、索要高额许可费等等。[4] 于是，如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益[5]，就成了各国共同关心的问题。[6]

我国著作权法的历史很短，相应的集体管理组织制度也没有得到充分发展。号称我国第一个著作权集体管理组织的中国音乐著作权协会，从成立到现在不过区区十一年的历史[7]。现在其它各类集体管理组织处在筹备阶段[8]，离支配市场的地位也还有相当的距离。但是，这并不意味着现在讨论著作权集体管理组织的反垄断问题没有现实意义。我国目前的特定形势已经要求政府和学者对集体管理组织的反垄断问题给予更高的关注：首先，版权局正在依据2001年著作权法第8条的授权制定《著作权集体管理条例》（以下称《条例》）[9]。《条例》未必会对集体管理组织的滥用市场优势的行为进行全面的限制，但肯定会在这一方面制定某些实质性的规范条款[10]。不对集体管理组织的反垄断问题展开系统研究，政府部门就直接在《条例》中制定此类条款几乎是不可想象的；其次，中国集体管理组织的实践已经涉及具体的权利滥用或者反垄断方面的问题。比如，行政机关已经而且继续打算采取限制集体管理组织竞争的策略[11]、垄断性集体管理组织谋求独占授权[12]、集体管理组织与其它市场主体进行纵向市场联合[13]、版权人进行横向市场联合[14]等等。在这样的背景下，讨论集体管理组织的反垄断问题有着非常现实的意义。

为了避免或限制集体管理组织滥用垄断优势的消极后果出现，法律可能从两个环节对集体管理组织进行治理。其一，从法律上保障著作权垄断组织相互之间以及著作权人与垄断组织之间的竞争自由，利用市场机制限制集体管理组织获取绝对的垄断地位。其二，依据著作权法和竞争法上对事实上处于垄断地位的集体管理组织的市场行为进行直接的限制[15]，从制度上保证该垄断组织也难以滥用市场优势。

在世界范围内不同国家对上述两个环节依赖程度不大相同。有些国家将集体管理组织视为普通的私人实体，从制度上推崇竞争，强调集体管理组织之间以及著作权人与集体管理组织之间的竞争，同时辅助以适当的行政和司法介入，比如美国、加拿大、澳大利亚等。[16]另外一些国家则不注重市场竞争机制，从法律上制造垄断或者事实上维护垄断，然后在制度上对这些垄断组织的市场行为进行严厉的限制，比如欧洲大部分国家。[17]  到目前为止，国际社会并不存在关于上述两种各有侧重的治理模式中何者更优越的一致性意见。[18]

同世界各国一样，中国也面临着集体管理组织的治理模式选择问题。本文结合中国的实际情况，就下列议题展开讨论：鼓励或限制集体管理组织之间竞争的治理模式的选择、集体管理组织与著作权人之间的竞争关系、著作权集体管理组织滥用垄断优势的具体行为的法律控制、我国著作权集体管理行政立法的在反垄断方面存在的缺陷等。在讨论上述问题之后，本文结论部分大致描绘了限制我国著作权集体管理组织滥用优势地位的法律制度框架。

二、促进集体管理组织间的竞争

在集体管理组织之间引入竞争，是防止其滥用市场优势的重要策略之一。但是，时下中国主导性的意见对集体管理组织之间自由竞争的必要性却持否定态度。在版权局的《条例》送审稿中，我明显看到这样的立法思路：对集体管理组织的设立采用核准制，由政府选定现存或者筹备中的集体管理组织作为某一方面权利的法定集体管理者，赋予该候选人以名义上的垄断地位或者为竞争者的进入设置明显的制度或者政策障碍[19]。中国版权局显然倾向于欧洲一些国家的治理策略[20]：从法律上或者事实上维护集体管理组织的垄断地位，然后对其行为进行限制。国内的很多学者也在不同程度上支持这一做法。[21]

本文认为，决定是否鼓励集体管理组织之间的竞争时，除了要参考国际经验外，更应该考虑到中国的法律现实、知识产权保护的立法政策、政府机构与垄断组织的互动关系等因素。正是基于这些考虑，本文认为我国没有理由在著作权垄断组织的治理方面预先排除竞争，相反，我国应当从制度上保证著作权组织设立的自由，保持集体管理市场的自由和开放。

（一）国际社会并无维持垄断的通例

中国立法向来强调参考国际通例、与国际社会接轨。但是，在集体管理组织的治理模式上，国际社会并没有证据显示垄断模式与自由竞争模式之间何者更加优越。美国、英国、加拿大、澳大利亚等对集体管理组织的治理采取自由竞争模式。[22]来自这些国家的一些关于集体管理组织的重要的研究报告显示，并没有改变竞争模式的必要性。[23] 不仅如此，国际上还有先前对著作权组织成立采取严格限制策略，后来又转向竞争策略的例子。比如，日本已经废除过去著作权中介业务法对著作权管理团体之设立采严格许可之制度，在新法中采较宽松之登记制度[24]。因此，本文认为在是否应该鼓励集体管理组织之间的竞争的问题上，中国并不能从所谓的国际经验中得出什么明确的结论。

在某些国家集体管理组织之间的自由竞争最终导致少数的集体管理机构处于事实上的垄断地位。[25]但是这一事实并不能证明我国从一开始就应该合上竞争的大门，人为地制造垄断。其实，成长过程中的竞争活动会在集体管理组织身上留下烙印，使其市场行为逐步趋向规范化。比如，确立公开、可信的许可费分派机制等。[26]在集体管理组织取得垄断地位后，保持潜在竞争对手的市场准入自由，也可以有效制约那些处于垄断地位的集体组织。美国第二大集体管理组织BMI的成立过程就说明了这一机制重要性。当初，ASCAP作为唯一的垄断组织向广播组织索要高额的许可费，导致这些广播组织自行成立了BMI，并将其发展成为与ASCAP分庭抗礼的集体管理组织。[27]学者们事后分析认为ASCAP当时错误估计了形势，不然它会在BMI成立之前将许可费降下来。[28] 这也就说明，在没有误判的情况下，市场准入的自由能够有效遏制垄断组织索要高额许可费。

（二）全面限制集体管理组织的设立于法无据

中国现有的法律框架下，著作权人将自己的著作权以适当的方式交付给特定的组织或者个人行使，并不存在法律障碍。也就是说，只要遵守中国市场的普通法律规范，市场主体可以在适当的名义下自由从事著作权管理业务。以下，在某些场合为了避免误解，本文把这些从事著作权“管理”业务有关的市场主体称作“权利中心”，以便与在中国著作权法上具有特殊“集体管理组织”相区别开来。中国市场上各种著作权权利中心已经广泛存在，比如版权代理公司[29]、出版社、唱片公司等等。它们的设立和运行虽然要接受行业主管部门的管理和约束，但是基本上还是比较自由的。[30] 版权局不能通过设置实质性的障碍的方式对这些权利中心的数量进行有效控制，也不能对这些权利中心的市场行为进行过多的干预。道理很简单：著作权是一种私权，权利中心与著作权人之间的合同通常不涉及公益，行政机关干涉双方的合同自由缺乏法律依据。即使那些普通的权利中心非法经营，损害了版权用户和著作权人的利益，受害者依据著作权法等民事法律或者市场管理法规就能够获得有效救济。在这种背景下，以行政许可的方式为此类权利中心的设立设置实质性的障碍，不仅没有上位法律依据，也没有什么现实意义[31]。

在实际经营过程中，从著作权权利中心到垄断组织的演变过程中并不存在所谓的突变的环节。如果权利中心的设立和经营没有实质性的行政审批障碍，那么权利中心向“著作权垄断组织”的“和平演变”也无需的行政核准。这也就意味着政府批准设立著作权集体管理组织的做法，在中国现实的法律框架下并没有实际的意义――著作权法第8条只不过能够起到限制著作权权利中心宣称自己是“集体管理组织”的作用。各种各样的权利中心可以在其他名义下轻松地从事集体管理组织的全部业务。[32]

（三）维护垄断违背我国的知识产权政策

世界各国的知识产权立法指导思想差别较大。在传统欧洲，自然权学说或者人格权学说有着深远的影响，而在美国功利主义或者实用主义立法思想统治着知识产权法[33]。中国现代知识产权法是在外部强大的压力下经过复杂的政策性的权衡迅速确立起来的。[34]立法者从一开始就采取了类似功利主义的指导思想，强调中国的知识产权保护水平要与中国产业发展水平相适应。[35]在很多涉及国际产业竞争的知识产权问题上，只要国际公约许可低水平的保护，中国就不会主动选择高水平的保护。

中国对于知识产权的保护水平，不仅仅体现在中国的专利法、版权法确认著作权人拥有哪些独占性的权利，也体现在其它法律许可著作权人以何种方式行使这些权利。著作权人作为单独的市场主体自行维护各自权利的模式，代表着一种保护水平；在此基础上，法律许可多个权利主体在市场上组成垄断组织，实现个体维权到集体维权的过渡，无疑会进一步提高这一保护水平。权利人利用集体组织的垄断优势，大大强化其许可谈判中的谈判地位。国外的研究报告提供的统计数据显示，采用非竞争模式国家的版权用户向集体管理组织所支付的许可费占本国GDP的比例显著高于竞争国家（比如美国、加拿大）。[36] 著作权集体管理组织基于垄断优势索要的高额许可费，最终会通过各种渠道转嫁给最终的消费者。在目前的发展阶段中国没有必要支持集体管理组织巩固垄断地位，让中国公众承担高额的许可费支出。

集体管理组织自身的私人属性决定中国立法者在规制集体管理组织的过程中进行鲜明的政策性权衡是正当的。“集体管理组织所提供的并不是一种经公共权力机构授权行使的普遍的社会公益服务。著作权集体管理组织所管理的仅仅是私有的、个体的财产。”[37]著作权集体管理组织所谓为全体会员谋利益的功能通常被集体管理组织有意识地夸大。集体管理组织远未像想象地那样有效地促进了作者共同体的整体利益。相反，集体管理组织很容易陷入官僚主义的泥潭，成为少数人牟取利益的工具[38]。在这种现实背景下，立法者以牺牲社会公众的利益为代价维护集体管理组织的垄断地位，其正当性就值得怀疑。集体管理组织之间的竞争的确可能造成一定程度的“浪费”。但是，著作权人或者版权用户为了维护自己的一己之私，自愿展开竞争，即使造成浪费，那也是保持著作权集体管理制度效率和公正的正常成本。更重要的是，现有的统计数据显示自由竞争国家的集体管理组织并不会承担更高的管理成本。欧洲和北美的集体管理组织统计数据说明，美国处于竞争状态的BMI和ASCAP的管理成本与总收入的比例为18％－19％、管理成本与国内收入的比例为26％。美国这两个集体管理组织的成本水平低于或者等于国际集体管理组织的平均管理成本水平（平均数据分别为20％和26％）。[39] 如果考虑到欧洲、日本等国的集体管理组织以较低的成本管理机械复制权这一要素，则上述数据对美国集体管理组织更加有利[40]。从用户的角度看，著作权垄断组织之间的竞争，并不一定会导致重复授权而增加许可费的绝对数额。统计数据显示，采用竞争模式的美国和加拿大的集体管理组织的许可费收入占GDP的比例、许可费收入等在统计表中同处在最低的位置上。[41]也就是说，在存在两个或者更多的管理组织的情况下，版权用户为了避免侵权，可能需要从每一个管理组织那里获取许可，[42] 但是，用户并不因为集体管理组织数目的增多而支付更多的许可费，相反，在竞争环境下用户倒可能支付更少的许可费。

在现阶段的中国讨论集体管理制度，还应该着眼于知识产权保护的国际环境。中国作为一个发展中国家，需要大量获取外国著作权人的授权。假若中国各领域的著作权集体管理组织纷纷成为中国市场上绝对的垄断者，则外国著作权人则可以有效利用中国著作权集体管理组织的垄断地位向中国用户索要高额的许可费。这种危险并不是虚幻的，实际上中国的某些集体管理组织已经同国外的著作权人或者集体管理组织展开了广泛的合作。比如，“中国音乐著作权协会于1994年5 月加入了国际作者作曲者协会联合会（CISAC）。在CISAC 的框架下，协会已与32个国家和地区的协会签订了相互代表协议”[43]。不仅如此，中国音乐著作权协会已经代表很多境外的著作权人通过谈判或者诉讼的方式向中国的用户索要许可费[44]。显然，“不同国家的集体管理组织之间签署协议，进一步放大了集体管理组织的垄断效果”[45]。为了防止外国著作权人利用著作权集体管理组织在中国市场上牟取不正当的利益，在一定程度上限制著作权垄断组织的垄断优势，促进集体管理组织之间的竞争是非常必要的。

（四）政府治理垄断的糟糕记录

一国法律刻意维持集体管理组织的垄断地位，则必须保证政府主管部门能够对集体管理组织进行非常有效的监管。也许，这在欧洲诸国还不是太大的难题，但是在时下的中国则绝对是。长期以来受计划经济管理模式影响的中国政府在治理垄断组织方面有着非常糟糕的历史记录。经济学家指出，“中国反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为”[46] 。“对中国这个处于转轨中的国家来说, 最为严重的反竞争行为似乎不来自企业本身, 而是来自政府部门的政策, 或政府与国有企业之间的合谋。…… 一方面, 政府在对一些仍然处于垄断地位(自然垄断或法定垄断) 的企业没有按照市场经济的规则加以管制, 而是听任政企不分的垄断者自行其是, 损害消费者的利益; 另一方面, 各级政府部门常常以行业管理和维护市场秩序为名, 通过法令、政策、行政手段从事各种各样的反竞争活动。” [47] 研究反垄断法的学者也同样认为“制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务”[48]

中国市场上现存的垄断企业与各自政府主管部门之间的交往现实证明：特定的垄断组织和主管部门建立起直接的联系，主管部门常常成为垄断企业滥用市场优势行为的保护伞。典型的例子是过去邮电部参与电信业的行业垄断活动[49]。在中国这样的市场环境下，单独依靠主管部门对垄断行业进行行之有效的监管以维护公众利益的想法是不切实际的。现在，我还不能断言版权行政管理部门在与集体管理组织的交往过程中将步其它公用事业主管部门的后尘。但是，在行政垄断横行的现有体制下，中国版权行政管理机构能够摆脱垄断组织的院外影响，成为例外的可能性应该很小。实际上，国内已经有人尖锐地指出著作权行政主管部门与集体管理组织之间已经非同寻常的 “业务联系”。[50]

三、 维持集体管理组织与著作权人的竞争：禁止独占性授权

（一） 占与非独占的分歧

著作权集体管理组织与著作权人的授权关系，是著作权集体管理组织反垄断控制的另外一个复杂议题。各国在这一方面也存在很大的分歧。“欧洲绝大多数集体管理组织都是在著作权人独占性授权的基础上运作的”[51]。比如德国，“会员通常必须将相同类别的全部权利移转给集体管理组织。自己不能保留某些易于实现的高回报的权利，而将一些维权成本较高的权利交给集体管理组织。”[52]

支持独占授权模式的人认为独占性的授权对于集体管理本身有着明显的好处：集体管理组织无需反复与会员协商就可以为受益人的最大利益采取措施。在发动执法程序过程，更是如此。如果没有独占性授权，那么集体管理组织的作品库就变得非常的不确定。这意味着许可、维权活动就更加困难，最终增加运营成本，损害全体会员的利益[53]。另外，没有独占权的基础，跨国的集体组织之间的协作将非常困难。[54] 国内学者也大多基于类似的理由强调独占性授权的重要性[55]。

与欧洲的经验相反，美国司法部与ASCAP和BMI达成的同意判决（Consent Decree）中则要求垄断性的集体管理组织只能获取非独占许可，禁止集体管理组织谋求独占性授权[56]。支持非独占授权的观点认为，独占授权消除了著作权人和集体管理组织在授权市场上的竞争关系，强化了垄断组织的谈判地位，使其更容易索要高额的许可费，打压潜在的竞争对手。而非独占授权，则使得集体管理组织和著作权人之间直接的竞争关系得以保存[57]。

从上面的分析中可以看出，在国际范围内集体管理组织与会员之间的授权关系有时候是独占的，有时候又是非独占的，似乎没有一种机制从本质上优于另外一种机制。 [58] 不过，本文认为独占性的授权模式对中国社会而言并非最佳的选择。独占授权模式的辩护者强调非独占授权将导致集体管理的维权难度变大、管理成本增加、集体管理的绩效降低。这类说法并不真正令人信服。垄断规模本身对垄断组织就意味着效率，任何垄断组织都会以效率降低这一借口为维持自己的垄断地位进行辩护。接下来，本文具体说明中国应该禁止垄断性的集体管理组织获取独占性授权的理由。需要强调的是，本文仅仅认为需要禁止垄断性的集体管理组织而不是所有的集体管理组织获取独占性授权。

（二）独占性授权并非集体管理的必要条件

著作权集体管理组织实现其设立目的，并不当然要求独占性授权。成立集体管理组织的主要目的是替会员维护那些会员自身无法有效维护的权利。如果会员自身能够与版权用户直接谈判，从而比集体管理组织更有效地维护其权利，则没有理由相信集体管理组织的介入是绝对必要的。[59] 在这些情况下，会员还可能获得更好的授权条件：比如更早、更多的许可费等等[60]。英国的研究报告就介绍了自行管理与集体管理存在巨大差别的个案：英国演唱小组U2将自己的音乐作品的权利独占性地交给英国的集体管理组织PRS。结果，U2进行现场表演时，不能自行直接管理授权的问题，而是被迫通过PRS进行。而PRS的管理过于低效、拖延，而开销过高。在有些国家收到的许可费只有该收的50％，而且花费三年才能到U2手中。[61]

随着数字技术的发展，集体管理组织代为独占管理的正当性逐步被否定。[62]著作权人和用户对于音乐的使用情况进行有效监控的技术正迅速成熟，著作权人自我管理著作权越来越容易。最终，监督某一作品被使用或者获取某一作品授权许可等事项，都能以较低的成本逐步实现[63]。集体管理组织仅仅获取非独占性授权，可以顺应新技术的发展趋势，保证个人在集体管理和个人管理之间进行自由选择。

国际上很多集体管理组织采用非独占性授权进行运营并取得成功的事实本身也说明独占性并非集体管理的必需基础。 “ASCAP、MCPS等不是以独占性为基础，没有迹象表明它们经营中存在现实的困难。……在英国集体管理组织PRS的实际运行过程中，已经出现了绝对独占原则的例外情形。”[64] 即使随着技术的进步，保留自我管理权的做法变得很普遍，也不会严重损害集体管理组织的整体利益。相反，这将使得集体管理组织感受到来自会员的竞争，从而提高集体管理的服务质量[65]。现实的统计数据表明，非独占性模式下集体管理组织并不必然需要承担过分高昂的管理成本。美国采用非独占性模式的ASCAP、BMI等并不比独占性的集体管理组织的运行成本显著增多。[66]虽然在垄断组织获取的是非独占授权的情况下，部分著作权人在一定程度上可以搭垄断组织的便车：垄断组织对市场进行有效监督，导致部分用户主动向著作权人谋求授权，而不是垄断组织。但是，这种搭便车行为并不像个别学者想象的那样“导致用户对著作权人实施各个击破从而降低其支付的许可费，从而最终导致集体组织的解体。”[67]

著作权垄断组织只获取非独占性的权利，在现有的法律框架下可能妨碍其作为当事人参与仲裁或者诉讼的程序。依据中国相关的法律规定[68]，只有独占性的著作权人才有可能对潜在的侵权者发动侵权诉讼以维护自身利益[69]。集体管理组织不能直接以自己的名义发起诉讼，多少会增加集体管理组织的维权成本――它被迫向著作权人通报有关侵权情况，并游说著作权人发起诉讼。不过，非独占授权并不实质上影响集体管理组织成为诉讼程序背后的主导者。集体管理组织可以为侵权证据收集、诉讼指导等活动提供物力支持。肩负着向每一个著作权人支付许可费任务的集体管理组织，理应同著作权人保持正常联系。同时，集体管理组织每年发起的诉讼数量相对有限[70]。法律要求集体管理组织发起诉讼前必须和著作权人协商，并不会给集体管理组织的经营带来毁灭性的打击。当然，本文并不因此认为法律必须限制集体管理组织的诉讼主体资格，相反国内学者也可以研究集体管理组织作为社团在某些情况下代表其会员进行诉讼的可能性[71]。这里限于篇幅，不再赘述。

（三）许可费公共监督并不可靠

防止集体管理组织的滥用市场优势索要高额许可费，是各国集体管理组织监管制度的最重要目标之一。[72]在缺乏市场竞争的情况下，著作权垄断组织几乎可以随意设立许可费标准。版权用户与集体管理组织就许可费标准发生的争议是不可避免的。这时，很多人就寄希望于行政或司法的公共监督。[73]

行政或者司法机关的公共监督能够在一定程度上限制集体管理组织索要高额许可费，但是这一监督是有限的、事后的，需要花费相当的资源[74]，而且具有很大的不确定性。政府机构通常并不能迅速介入。即使行政监督程序真的能够及时启动，该监督程序本身的高昂成本也常常令版权用户望而却步，忍受或者转嫁高昂的许可费成本。

另外，行政或者司法机构不熟悉具体的版权许可业务，常常不能有效监管。比如，美国ASCAP过去的管理规则修改了30多次，司法部虽然履行了审查程序，但是批准了绝大部分修改。到后来，有用户对规则提出异议， ASCAP却反过来将美国司法部的批准作为反驳的理由。[75] 美国司法部解决不了这一世界性的难题，中国的版权行政部门在短期内也不会有彻底的解决方法。

既然在垄断局面下，这一难题无法解决，那么合理的选择自然是尽量避免绝对垄断，从而避免问题本身的出现。保持集体管理组织之间的自由竞争显然是正确的选择。除此之外，禁止独占性授权也是另外一个合理的补充措施。本文认为，在公共监督并不能完全遏制集体管理组织索要过高许可费价格的情况下，保持集体管理组织之间、以及集体管理组织和著作权人之间的自由竞争就具有非常现实的意义。

（四）独占许可妨碍竞争对手进入市场

独占性授权不仅妨碍用户在集体管理组织和著作权人之间进行选择，而且还会妨碍竞争性集体管理组织的产生。当一个独占性的集体管理组织完全占据市场垄断地位以后，市场上规模越大的用户受到的制约可能越大――因为其需求的作品数量庞大，要绕开集体管理组织几乎是不可能。即使该用户愿意自行同著作权人一一协商解决授权问题，也没有机会[76]。如果集体管理组织的授权是非独占性的，则大规模用户在极端情况下可以抵制集体管理组织索要高价的行为，直接从用户那里获取授权[77]。到一定规模以后，大规模用户甚至可以自行成立新的替代性的集体管理组织[78]。前面提到的美国BMI的诞生就是很好的例子[79]。欧洲市场上绝大多数集体管理组织能够长期保持垄断状态，没有竞争对手的出现，除了和政府审批限制有关外，还应该与这些组织长期以来坚持所谓的独占性授权原则有关。

在垄断组织和著作权人之间存在竞争关系的情况下，即使绝大多数用户依然选择从垄断组织那里获取许可，也不意味着这种竞争关系就不必要。保持这种竞争关系可以在垄断组织坚持苛刻的授权条件时，为用户提供另辟蹊径的机会。这种机会本身就起到限制垄断组织滥用市场优势地位的作用。

本文反对集体管理组织谋求独占性授权，并不意味着本文支持著作权人同时就同一作品进行对两个或者更多的互相竞争的著作权集体管理组织同时授权。此类授权将导致不同的集体管理组织的管理权利内容的重复，进而给各个集体管理组织的维权活动带来麻烦，也可能导致用户重复支付许可费用[80]。因此，法律应当限制著作权人对多个存在直接竞争关系的集体管理组织重复授权。当然，著作权人可以通过非集体管理组织以外的代理人对外授权，就像美国AFJ2 规定集体管理组织不得限制会员通过中介组织、代理人发放许可[81]。不过，此类中介组织和代理人如何与传统的集体管理组织相区别也是值得进一步研究的问题。

四、滥用垄断优势的具体行为及其控制

防止集体管理组织的滥用垄断优势，仅仅依赖于集体管理组织之间的竞争以及它和著作权人的竞争是远远不够的。特定市场上的偶然性因素会导致个别集体管理组织优先取得支配地位。这些取得市场支配地位的集体管理组织会利用各种手段为后来的竞争者设置实质性的市场进入障碍[82]。同时，它们为了维护自身的市场优势，也可能通过各种不合理的合同条款损害著作权人和版权用户的合法利益。这时候，法律就需要进一步的介入，对具有垄断地位的集体管理组织的市场行为进行多方面的直接限制，以维护正常的市场秩序。接下来，本文针对集体管理组织的几类代表性的滥用市场优势的行为展开具体的论述，揭示相应的法律对策。

（一）限制会员退出

集体管理组织为了保证自己管理作品数目的最大化，强化自己的谈判能力，常常为会员的退出设置各种各样的障碍。要求集体管理组织对会员的退出不作任何限制是不现实的[83]――至少集体管理组织需要保证其管理作品目录的相对稳定性，从而使得版权用户对授权期限有一个正常的预期。正因为如此，大多数国家都许可集体管理组织对会员的授权设置一定的期限限制（比如一到三年）的做法。但是，法律对此类限制措施的容忍是有限度的。如果集体管理组织要求会员签署长期的许可协议、设置很长的退会通知期限、限制向即将退会的会员发放许可费、要求退会后一段时间里继续授权、对转会会员实施财产上的惩罚等，法律的干预就不可避免了。因为集体管理组织对会员退出进行过度限制，不仅损害会员的利益，也给对手的自由竞争制造障碍。

欧洲委员会在GEMA I和II[84]中，认为德国GEMA要求会员转让全部的著作权，同时谋求最短3年的授权期限加一年的退出等待期的做法，违背了《罗马条约》的第86条，属于滥用市场优势的行为[85]。欧洲委员会在GEMA II中要求GEMA进行选择：1）要求会员转让其所有作品在所有国家的七类权利，但是必须许可会员随时退出；2）许可会员转让部分国家的部分权利，但是只能在每三年一期的期限届满后才能够退出，而且要在期满前提前6个月通知[86]。最终，GEMA选择了第二种方案。欧洲的很多集体管理组织也仿效GEMA的这一做法[87]。在GEMA系列案之后，集体管理组织会员可以自由转会的概念在欧洲大部分国家深入人心[88]。

在欧洲另外的一些案件中，法院也多次表达了对集体管理组织设置过长授权期限的做法的否定态度。比如，在BRT v. SABAM案中，欧洲法院（ECJ）认为在会员退出后保留授权长达五年，是不公平的。同时，法院认为“要求会员强制转让所有的版权――无论是现在的还是将来的，也不考虑不同的利用类型，可能是不公平的。尤其是要求在会员退出后依然将授权延续一段时间。”[89] 在Greenwich Films v. SACEM案中[90], 法院认为，要求过长的转让期限、转让将来的作品、会员退出后要求延长转让期限的条款等不公平地妨碍了会员转会的权利，损害了会员处理自身权利的自由。

美国要求ASCAP不得限制会员在每个日历年底退出该组织。特别是，ASCAP必须向该即将退出的会员正常支付许可费。ASCAP不能因为自己和用户之间存在许可协议，禁止会员将作品转移到其他集体管理组织，也不得在会员转会时对其进行财产惩罚。[91]

（二）歧视会员

集体管理组织内部不同会员的许可费收入存在很大的差别，各自对集体管理组织管理成本的负担也并不与该许可费收入相称。有学者指出，“在德国集体管理组织内部，大的成员实际上在补贴整个系统。为小的会员设置帐户、收集并分配小额的许可费要花费相当的成本。”[92] 在这种情况下，集体管理组织很容易受到会员不平等的社会地位的影响，在会员之间实行歧视性的许可费分配政策。

为了保证集体管理组织在会员之间公平地分配许可费，美国AFJ2要求集体管理组织“ASCAP必须进行客观的调查或者测试，了解会员作品的表演情况，主要依据表演的情况来决定许可费的分配。”[93]但是，由于用户或者社会公众对不同的作品给予不同评价，完全依据表演的次数来确定许可费也可能是不公平的。因此，美国司法部同意ASCAP在一定范围内对作品进行区别对待[94]。许可ASCAP在没有司法部监督的情况下，对不同的音乐作品的价值作主观的评估，许可对某些著名的音乐作品或者对ASCAP的曲目有重要贡献的作品给予较高的许可费奖励。[95]

大的或者著名的会员对于集体管理组织的许可费收入有着重大的影响[96]，在集体管理组织内部自然容易受到优待。如何保证集体管理组织在作出所谓的许可费调整的过程中，不过分倾向于那些有着强大影响力的会员，就成了集体管理组织许可费分配环节的重要难题。显然，实践中并不存在判断不同表演时间相对价值的可行的经济标准 [97]。现在可行的监督措施可能就是AFJ2中的做法：“要求集体管理组织在调整许可费分配标准时，必须公开、前后一致。AFJ2要求ASCAP公开其发放许可费的规则和计算公式。ASCAP在修改这些规则时，需要提请司法部或者法院批准。这些措施旨在揭示ASCAP是否优待某些会员，保证会员能够理解自己所获得的报酬是如何计算出来的。让会员自己有充分的信息决定是否加入或者离开ASCAP”[98]。也就是说，现在法律能做到的仅仅是向会员提供一个公开了解分配方案的机会，至于修正方案本身是否合理，只能由会员自己评估。

集体管理组织对于会员的歧视还可能源于会员的国籍。有些著作权垄断组织对外国的著作权人持排斥态度。比如，在1971年的GEMA I案中，欧洲委员会（The European Commission）就认为GEMA要求成员必须属于德国国民或者至少在德国存在“租税住所（Tax Domicile）”违背了了《罗马条约》第86条。同样，在GVL 案中德国集体管理组织以其它成员国内权利的二次利用难以实施为由，拒绝接受非德国国民或者德国居民集体管理业务，也被认定为滥用优势地位。 [99] 从这些判例可以看出，在统一的欧洲音乐和娱乐市场上，对于不同国际会员的歧视是《罗马条约》严厉禁止的行为。[100] 现在，大多数著作权集体管理组织都承认所谓的国民待遇原则，依据合作协议在本国维护外国著作权人的利益[101]。

（三）强迫接受一揽子许可

集体管理组织常常要求用户接受一揽子许可，拒绝发放单个许可。比如，ASCAP过去只对用户发放一揽子许可（Blanket License）[102]。在集体管理组织看来，个性化的许可需要很大的谈判成本，同时许可后的监督成本也很高。集体管理组织需要核实不同用户的具体使用情况，必要时还要对这一使用过程进行监督。而采用一揽子许可，集体管理组织可以将许可费与用户的某些标志性的收支数字（比如年度毛收入等）挂钩，这样只需要核实那些比较容易查证的数据就可以收回许可费，无需监督用户的具体使用情况。

从用户的角度看，一揽子许可也有可取之处。一揽子许可使集体管理组织避免了就单个交易发放特定作品许可的成本，从而使得用户能够以较低的许可费获得授权。[103] 对于某些超级用户而言，依据该许可他获得了按照自己的意愿利用全部作品的自由，无需担心自己无意之中超出特定的授权范围而承担侵权责任。这一自由对于某些行业来说，甚至是至关重要的。比如分布在全国各地娱乐性版权用户，随时可能受到突发的流行潮流的影响，必须随时获得使用集体管理组织的上百万的音乐作品中某些作品的许可。这时，一揽子许可是避免娱乐业滞后的重要工具。[104]

正因为一揽子许可自身存在合理性，美国最高法院强调对一揽子许可的反托拉斯审查，并不适用所谓的当然违法规则（per se rule），而要根据合理性规则（rule of reason）[105]。在欧洲的某些案子中，法院也并不认为拒绝发放部分作品的许可当然违法。比如，在Tournier案[106]中，法院认为SACEM拒绝向第三方就来自英美的音乐作品发放单独许可的行为，是保护作者权利所必需的，因此该行为没有违反《罗马条约》第86条。法院指出除非发放部分许可，能够完全保证作作者、作曲家和出版商的利益，同时又没有增加合同管理和使用监督的成本，法律才有必要强迫集体管理组织提供此类许可。

在某些情况下，集体管理组织强迫用户接受一揽子许可，会损害某些用户的利益，尤其是中小用户的利益。欧洲学者指出，一揽子许可意味着用户在接受自己需要的作品许可的同时，也不得不为不需要的作品支付许可费用。这应该是一种搭售活动，可能为《罗马条约》第81或82条所禁止[107]。在某些情况下，对于中小用户而言拒绝发放部分许可，强调一揽子许可，将使得这些中小用户与大规模用户相比，在市场竞争中处于明显的劣势地位。这种情况下拒绝发放部分许可，等于完全拒绝发放许可。[108]

一揽子许可还可能被用来损害集体管理组织竞争对手的利益。一揽子许可降低了版权用户从集体管理组织与著作权人的竞争中获利的能力和动机。在一揽子许可的安排下，版权用户利用其它集体管理组织的音乐部分替代当前集体管理组织的音乐，也不会减少花费[109]，降低了版权用户从其它集体管理组织获得新的作品授权的积极性，从而损害了其它集体管理组织的利益。

为了限制集体管理组织对于一揽子许可的利用，法律通常要求集体管理组织必须提供其它替代性的许可方式。对此，我们以美国的实际例子加以说明。美国司法部在AFJ中要求ASCAP向广播组织在一揽子许可之外提供所谓的单个节目许可（Per-program License）[110],从而保证音乐用户有动机为其部分节目谋求直接的单独授权――即使其依然需要从集体组织那里获取其它音乐授权。 但是，实践中ASCAP为“单个节目许可”设置的很多障碍：繁琐的汇报程序、较高的许可费标准、仅仅对AFJ上列名的机构给予“单个节目许可”等等[111]。结果，大多数有支付能力的版权用户依然选择一揽子许可，即使其不需要一揽子许可所提供的全部曲目的使用许可。[112]

最近的AFJ2要求ASCAP在一定情形下，应背景音乐或者在线音乐用户请求必须提供一种新型的许可——“单元许可”（Per-segment License）。[113] AFJ2没有明确定义所谓的“单元”（Segment），从而许可ASCAP、用户和法院在实践中能够在一定的弹性范围内确立一个合理的许可方案。”[114] AFJ2要求提供“单元许可的具体的情形是： (1)用户对音乐的表演可以比较准确的追踪；（2）表演能够以通常音乐产业公认的单元（segment）进行许可费估价；（3）对于此类许可的管理不会给ASCAP带来不合理的负担。[115]“单元许可”旨在保证那些不是从事传统意义上的节目（program）传输的用户不必接受一揽子许可，从而也能够从许可中获得各自的竞争优势。

除了要求集体管理组织提供更多的许可类型外，限制集体管理组织滥用支配地位的另外一个策略就是限制集体管理组织的收取许可费的方式。如前所述，如果一揽子许可按照所谓的营业总收入的方式计算，则集体管理组织完全不在意用户究竟利用了多少自己管理的作品。对用户而言，无论是是否利用该作品，均需要支付相同的费用。在美国法上，这种总括式的收费方式如果不是出于许可费核算方便，为被许可人所同意，则通常被认定为权利滥用。[116] 因此，AFJ2禁止ASCAP在未经用户请求的情况下，按照所谓的 总收入的百分比的方式向广播组织收费。[117]

（四）索要高额许可费

集体管理组织一旦处于垄断地位，仅仅依靠集体管理组织之间以及集体管理组织与著作权人之间的非常有限的竞争，并不能有效保证集体管理组织不滥用垄断优势地位索要不合理的许可费。因此，很多国家通过多种途径限制集体管理组织索要高额的许可费，比如个案的司法或者行政监督、控制许可费标准的制定过程、制定强制费率等。

目前，大部分国家和地区都通过各种途径使得司法或者行政当局能够直依法接介入许可费争议，确立合理的许可费标准[118]。比如，欧洲法院就认为集体管理“基于垄断地位的组织索要过分高昂的许可费，应当受到《罗马条约》第86条的制约”。[119] 代表性的案例是SACEM案[120]：SACEM对于当地迪厅的收费比德国GEMA对于迪厅的收费高出15倍，比英国、意大利等的类似许可费也高出数倍。法院认为如果没有证据证明法国运营成本的确高于其它地区，则收取如此高昂的许可费属于滥用垄断优势地位，适用《罗马条约》第86条。本案中，法院虽然最终支持了集体管理组织的许可费标准[121]，但是依然为此类许可费争议确立了重要的原则：首先过高许可费受到第86条制约；其次，证明许可费合理的义务在集体管理组织一方[122]。

很多国家都指定或者设立专门机构监督集体管理组织的许可费标准。比如瑞士的联邦仲裁委员会（ Federal Arbitral Commission ）、英国的版权裁判庭（The Copyright Tribunal）、德国的专利局、法国的文化部等[123]。参照这些做法，国内也学者大多主张行政主管机关应当依法监督许可费条款，必要时可以强制修订许可费标准。用户对许可费价格不满时，可以提请特定的法院裁决[124]。

在某些国家，这些机构只有在双方发生争议的情况下才制定许可费标准，而在另外一些国家这些机构仅仅决定某一建议的许可费是否合理，其自身并不确立许可费标准。[125]美国没有行政机构监督集体管理组织的许可费标准，但是，司法部在“同意判决”中要求ASCAP设定合理的许可费标准。发生争议时，纽约南区区法院负责处理该许可费标准争议。[126]许可费争议的解决机制中最核心的问题是如何保证程序的效率。如果程序效率低下、成本高昂，那些对许可费心怀不满的用户挑战集体管理组织的积极性将受到压制，它们更有可能忍受高额许可费。正因为如此，美国的AFJ2修改了AFJ中关于许可费争议的程序，试图降低成本，提高程序效率，让更多的人选择司法监督程序。[127]

对于集体管理组织许可费标准的最严厉限制来自与法律的直接规定强制性的许可费标准――立法也许并不仅仅针对集体管理组织，但是的确限制了集体管理组织按照自己的意愿索要许可费的能力。代表性的立法有：英国1911年版权法设置了机械表演权，同时规定了商业录音版权的法定许可费 ――零售价的5.0％，后来增加到6.25%。由于这一固定费率，集体管理组织就没有必要居中为作者和用户协商许可费了。[128]美国过去在音乐作品的机械复制权的许可费方面也有类似的立法[129]。强制许可费制度缺乏弹性，一经设立，常常在很长的期限内难以调整，从而难以适应社会经济形势的变化。比如，前面提到的美国机械复制权许可费标准美国1908年版权法规定音乐作品的机械复制权的许可费标准持续了70年。[130]中国也有类似的例子：中国文化部１９８４年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》中确立的稿酬标准直到1999年才被版权局的《出版文字作品报酬规定》所取代。[131] 正因为如此，强制许可费标准的适用范围有限，并不能成为抑制集体管理组织索要高额许可费的常规武器。

（五）其它行为

除了上述各项不正当行为外，集体管理组织还可能进行其它各种形态滥用市场优势的行为。比如，要求用户签署长期许可协议[132]、对不同用户采取歧视性的许可费政策[133]、无正当理由拒绝发放许可[134]、不公开曲目信息[135]、进行横向或者纵向市场联合限制用户的选择自由[136]、利用杠杆优势获取其它相邻市场的支配地位[137]、进行人为的分割许可[138]、自动转让未来作品[139]、低价倾销[140]等等。这些行为在不同的法律传统下受到的评价也不完全相同。限于篇幅，本文不再一一讨论。

五、《著作权集体管理条例》的反垄断效果预估

（一）反垄断法缺席的尴尬

中国目前没有禁止知识产权滥用和反垄断方面的专门立法：著作权法上没有具体的知识产权滥用禁止条款，而反垄断法还在草拟当中[141]。从目前公开的信息可知，反垄断法草案中有专门针对滥用市场优势行为的章节[142]。在反垄断法出台以后，该章会成为著作权集体管理组织的反垄断条例的立法依据，也将作为政府针对版权垄断组织提起诉讼的法律依据。不过，这一切还需要经过相当的时日才可能转化为现实。

在反垄断法缺席的情况下，政府全面规制著作权垄断组织的市场行为缺乏明确而有效的法律依据。如前所述，版权属于一种私权。在没有法律明确禁止的情况下，著作权人可以按照自己的意愿自由处置。将权利交由他人行使，在现行的法律框架下并不受到实质性的限制。如果法律对现有各种著作权组织的市场行为进行限制，关系到著作权人的基本的财产权利、市场主体的经营自由。对于财产权限制和限制垄断之类的重大议题，应该由立法机关讨论立法，而不应该由行政机关制定条例[143]。即使立法部门授权专门的行政机构就某一方面的垄断问题进行立法，也应该为授权立法提供原则性的法律依据——比如反垄断法的相关条文等。在没有上位法律原则指导的情况下，“空白式”的授权立法的合理性令人怀疑。[144]

现在，版权局推动的将要出台的《集体管理组织条例》必然涉及限制滥用市场优势、行政执法权限等问题。《条例》肯定会赋予版权局在这些方面德实质性的执法权。[145]这些都可能与将来出台的反垄断法的原则和具体制度相冲突。而现在目前由商务部和工商总局分头推动反垄断法的立法进程[146]，可以想见将来的反垄断执法权在这两个行政机构之间尚有一争。著作权垄断组织的规范不可避免地要纳入到反垄断法的框架下，则版权局的执法权又可能与上述与反垄断机构就执法权发生冲突[147]。诸如此类的问题，在反垄断法出台之后势必一一展现。如果现在必须制定《条例》，则应当认真考虑它反垄断法的衔接方案。

（二）我国集体管理版权授权的定性

我国现在虽然没有上位法律授权行政部门制定与集体管理组织有关的反垄断的条例，但是著作权法第8条的确授权行政机构制定《著作权集体管理条例》。不论合理与否，《条例》肯定会对集体管理组织的部分垄断行为进行规范。然而，由于著作权法第8条对著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性存在缺陷，《条例》的反垄断规则很容易被架空，无法实现预期的目的。本本节集中讨论该条对于著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性。

著作权法第8条授权行政机关对集体管理组织的管理进行立法，却没有明确给集体管理组织与著作权人之间的授权关系的性质。本文对法律条文的前后逻辑、司法实践、国内学者的共识进行分析后，认为第8条确定的著作权人与集体管理组织之间的授权应该是所谓“信托式”的授权（充其量包括独占许可类授权）。也就是说，著作权法第8条不认为采用代理、普通许可、转让等方式积聚著作权的组织是著作权法意义上的著作权集体管理组织。理由如下：

首先，从该条规定可以看出，集体管理组织应该是接受著作权人授权，以自己的名义为著作权人主张该著作权（包括作为当事人进行诉讼、仲裁活动）的非营利性组织[148]。显然，此类授权关系不包括代理、权利转让、普通许可等。如我们所知，代理是以被代理人的名义行使权利，也无法作为当事人参加诉讼[149]；著作权转让导致所有权发生转移,[150]转让之后著作权组织是为自行主张著作权，而不是第8条所谓的“以自己的名义为著作权人主张权利”；在中国法下普通许可（非独占许可）的被许可人无法作为诉讼的当事人自行主张权利。[151]至于该授权是否包含独占许可式的授权则难以从字面上确定[152]。该条关于集体管理组织的非营利性的要求[153]，反过来也起到了限制人们对集体管理组织的概念进行扩充解释的作用。比如，版权代理公司可能就因为营利性而被当然地排除出集体管理组织的范围。综合起来，本文认为依据该条的逻辑，著作权法第8条意义上的集体管理组织所获取的授权不包括代理、转让、普通许可式的授权，应该是很明确的。

其次，在一系列的案例及司法解释中法院都支持集体管理组织的授权为信托模式。1993年《最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函》中认为，在关于集体管理组织的权利性质的批复中认为属于信托性质的权利[154]。中国音乐著作权协会在其公开的会员合同中也的确要求其会员将相关的著作权权益信托给该协会[155]。在后来的一系列案件中，法院都明确指出集体组织与会员之间存在的信托关系[156]。

最后，国内学者中代表性的研究结论都认为中国集体管理组织与会员之间的关系应该定性为信托关系。[157] 甚至有学者明确指出该信托授权的具体法律依据――《信托法》第7条、第20－23条[158]。

（三）授权关系的多样性与第8条的缺陷

 尽管中国著作权法第8条否定信托以外的授权关系，在世界范围内不同的集体管理组织与著作权人之间的关系却是多种多样的，既可以是代理、许可也可以是转让。不仅不同集体管理组织的授权关系不同，而且同一集体管理组织内部也可能获得不同类型的授权。[159] 比如，德国的GEMA,日本的JARSA、俄罗斯的著作权协会都要求著作权人以信托方式授权[160]。美国的ASCAP、BMI等则利用非独占许可的方式[161]、英国的 PRS 、PPL和美国的SESAC则要求转让独占性的权利[162]。各种授权模式和各种规模的著作权集体管理组织能够有效满足不同的利益群体之间不同的利益需求。[163] 在信托、代理、转让、独占许可、普通许可等模式下，集体管理组织对相关作品的实际支配能力有一定的差别，但是只要积累的作品授权足够多，集体管理组织都可能获得很强的市场支配力。比如美国ASCAP和BMI就是以最普通的非独占许可的方式获得了美国市场上95％的作品的许可发放的权利，从而成为司法部的重点规制对象[164]。

对于国际社会集体管理组织与会员之间授权关系的丰富多彩的一面，国内版权行政部门应该是非常了解的。[165] 在这种情况下，我国著作权法第8条仅仅将授权关系限定在信托授权关系上的做法就令人费解。著作权法第8条仅仅授权版权局对所谓的“信托模式的集体管理组织”的管理进行立法规范。这也就意味着其它采用代理、转让、普通许可等模式的权利中心即使取得了市场支配地位，依然可以悠游于《条例》之外。著作权法第8条规定作茧自缚，版权局不能自行将《条例》的范围延伸到所有类型的权利中心。在相关立法严重滞后、政府没有反垄断执法方面经验的情况下，版权局的制定这一存在先天性缺陷的《条例》，多少还是回应了国内市场的现实需求――中国音乐著作权协会作为国内唯一正式的集体管理组织已经具备相当的市场支配力，需要法律介入给予规范。《条例》能够在一定程度上遏制音乐著作权协会滥用其垄断优势。不仅如此，《条例》甚至会对中国市场上潜在的非信托模式的著作权垄断组织起到事实上的指引作用。虽然《条例》并不能直接适用于它们，但是这些垄断组织为了保证自身业务的可持续性，可能会参考该条例筹划自己的经营模式。

《条例》实际上选择了排斥竞争、维持垄断的管理模式。《条例》在对集体管理组织进行限制和规范的同时，也会从事实上维护集体管理组织的垄断地位，同时承认了集体管理组织通过信托取得独占性授权的正当性。从反垄断的角度看，《条例》作为过渡时期的权宜之计，功过两抵，没有值得称道之处。不过，现在就宣布中国注定要按照《条例》的指引的道路一走到底还为时尚早。将来依据《反垄断法》最终确定著作权集体管理组织治理模式，重回自由竞争的道路，依然是非常现实的。不仅如此，国内的著作权权利中心还有游离于《条例》之外的多种自由发展途径，只是它们名义上不能称作集体管理组织而已。

六、结论：未来集体管理组织的反垄断制度框架

垄断性著作权集体管理组织的治理，一直是一个争论不休的议题。本文认为中国已经到了需要认真考虑这一问题的发展阶段。中国应该选择以自由竞争为基础辅以必要的法律干预的治理模式。法律应该消除集体管理组织设立过程中的人为障碍，促进集体管理组织之间的竞争。著作权集体管理组织的设立和运营，除了遵循各自业务范围内的法律规范外，不必经过版权行政管理机构或者竞争法上的主管机构的批准。这些著作权组织只有在取得市场支配地位后，才需要接受特殊集体管理组织反垄断条例或者反垄断法约束。在集体管理组织取得市场支配地位之后，法律应当禁止垄断组织与著作权人之间建立独占性授权关系，保证二者处于竞争状态，以维护版权用户和竞争性集体管理组织的合法利益。

在利用市场机制限制集体管理组织滥用市场优势地位以外，法律还必须直接对垄断性的著作权集体管理组织的市场行为进行干预，。可能的法律干预措施有：1）要求集体管理组织保障著作权人进入或者退出的自由；2）禁止歧视不同的著作权人，要求其建立公平、公开、准确、可靠的许可费分配机制；3）禁止强迫接受一揽子许可，要求集体管理组织提供多种类型的许可；4）从实体及程序上限制其索要高额许可费；5）充分公开经营信息，接受会员、版权用户及社会的监督；6）禁止横向或者纵向市场联合，限制竞争对手及版权用户的选择自由等等。

本文认为《著作权法》第8条关于著作权集体管理组织的授权立法条款存在先天缺陷，无法成为指导集体管理组织反垄断行政立法和执法的法律依据。将来应当摆脱第8条的束缚，在《反垄断法》与《著作权法》的共同指导下建立一整套全新的推崇自由竞争的集体管理组织治理规则。

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[1] 集体管理并没有统一的、公认的定义，通常的模糊说法是“一个机构代表版权人管理版权，收集并分配版权许可费之类的活动”。

Shane Simpson,  Review of Australian Copyright Collecting Societies, A Report To The Minister For Communications andand The Arts andand The Minister For Justice, 1995, Para. 2.2， http://www.dcita.gov.au/Article/0,,0_1-2_1-4_10593,00.html （以下称Shane Simpson，Australia Report）。WIPO的一份很有影响力的关于集体管理组织的研究报告如此描述集体管理：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与潜在的使用者谈判、在合适的情况下发放许可收取合适的许可费、收集并向权利人分配许可费。这可以被视为集体管理的定义。” WIPO， Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights, Study on, and advice for, the establishment and operation organizations, WIPO Publication No. 688(E), 1990, p.6. 2001年10月新修订的中国著作权法上第一次出现了“集体管理组织”这一术语，但没有明确指出什么是集体管理组织。

[2] Jay M. Fujitani 对于集体管理组织的功能有着系统的描述： 1）集体管理组织降低了交易成本，包括权利人的识别成本、评估交易价值的信息收集成本、大量交易的时间成本；2）集体管理组织降低了监督成本；3）集体管理组织平衡了权利人和被许可人的谈判能力。Jay M. Fujitani, “Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: an Administrative Substitute for Antitrust Regulation”, 72 Calif. L. Rev. 103，(January, 1984), pp.107-112.

[3] 用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司（BBC）在一份调查问卷可以清楚的看出来：BBC一方面希望集体管理组织的合并，因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦――它不得不向两个机构支付管理成本。因此，当年英国两大著作权集体管理组织PRS (Performing Right Society)与MCPS的合作谈判失败后，BBC非常失望。但是，BBC在抱怨谈判麻烦的同时，又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状。

UK Monopolies and Mergers Commission，Performing rights: A Report On The Supply In The UK of The Services of Administering Performing Rights and Film Synchronisation Rights，1996, Para.10.4. http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/1996/378performing.。以下称此报告为UK MMC Report。

[4] 参见后文第四部分第（三）节的论述。

[5]著作权滥用与市场优势滥用，所涵盖的行为类型并不相同。著作权滥用，通常是“指权利人在获取或行使著作权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害”。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。参见 Paul Goldstein， Copyright， Second Edition， Vol. II,  New York： ASPEN Law & Business, 1999, §9:34.）关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见Jay Dratler 《知识产权许可》（Licensing of Intellectual Property），王春燕等译, 第395-489页，北京，清华大学出版社 2003年4月 ，“第五章 反托拉斯法和权利滥用原则入门”。关于著作权滥用的深入讨论，参见Ramsey Hanna, “Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards”, 46 Stan. L. Rev. 401,(January, 1994).

[6]到目前为止，各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍。比如法国《知识产权法典》第三卷 第二编 “报酬收取及分配协会”的有关规定，参见《法国知识产权法典》，黄辉译，第47－51页，北京，商务印书馆 199年7月 第1版；德国有专门的Administration of Copyright and Neighbouring Rights Act（1965年9月9日制定，1995年6月23日修订）对集体管理组织的治理作出规定。参见Daniel J. Gervais，Canada Report，p.52。；日本的《著作权等管理事业法》、台湾的《著作权中介条例》等。美国司法部与美国两大集体管理组织ASCAP、BMI分别达成的同意判决（Consent Decree）等。最新案例参见U.S. v. Am. Soc. of Composers, Authors, and Publishers, 2001 WL 1589999 (S.D.N.Y. 2001)；United States v. BMI, 1996-1 Trade Cas. (CCH) 71, 378 (S.D.N.Y. 1994)。

[7] 中国音乐著作权协会依据版权局1993年2月12日的第2号公告成立。公告全文见社科院知识产权中心等主编：《知识产权办案参考》，第3辑，第115-116页，北京，中国方正出版社 2002年3月 。

[8] 中国文字作品著作权协会、中国摄影美术作品著作权协会、音像版权集体管理机构、上海市文学艺术著作权协会等集体管理组织均在筹备之中。相关报道见姚文平、全卫： 《中国文著协呼之欲出》，载《知识产权报》，2004年3月12日，http://www.sipo.gov.cn/sipo/ywdt/yw/t20040312_26573.htm ； 齐相潼： 《入世后版权贸易中的若干版权保护问题》，载 http://www.hx863.com/nf/jmpd/yzgl/2002/7-16/6.htm；雨汀： 《音乐的钱交了? 50家公司向全国KTV要债》，载《北京娱乐信报》，2004年3月2日，http://ent.qianlong.com/4543/2004/03/02/1400@1914479.htm；俞小石： 《上海将成立文学艺术著作权协会 》 载http://www.china-culture.com.cn/zj/wt/155.htm等等。

[9]许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，64页。

[10] 《著作权集体管理条例》送审稿中涉及著作权集体管理组织机构设立的条件、集体管理组织与会员之间的关系、许可权利类型等诸多内容。这些都和集体管理组织的反垄断控制有着非常密切的关系。参见许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，63－66页。

[11] 如前注7所述，中国音乐著作权协会实际上就是经过版权局批准成立的，尽管现在看来这一行政批准行为未必有十分充足的法律依据。《条例》送审稿第四条（成立集体管理组织的条件）为集体管理组织的设立设置了很高的入门标准，要求集体管理组织必须“取得全国性相关行业组织的认可，并能够广泛代表该相关行业权利人的利益”。这表明版权局实际上继续推行限制集体管理组织之间互相竞争的策略。

[12] 中国音乐著作权协会在其提供的《音乐著作权合同》第一条中要求“甲方（权利人）同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权乙方以信托的方式管理”。合同文本参见社科院知识产权中心等主编：《知识产权办案参考》，第3辑，第140-141页，北京，中国方正出版社 2002年3月 。这种信托授权实际上是一种独占性授权。关于独占性授权的反竞争效果，后文将进一步阐述。

[13] 2002年12月中国移动与中国音乐著作权协会达成合作备忘录，要求移动梦网内容提供商在申请开展音乐类服务前必须出示合法的音乐著作权使用授权。参见李卉： 《中移动与中国音乐著作权协会携手加强版权保护》，载《北京现代商报》，2002年12月17日， http://tech.sina.com.cn/it/t/2002-12-17/0753156206.shtml。 中国移动与中国音乐著作权协会的市场联合，实际上导致所有手机铃声服务商都必须从中国音乐著作权协会那里获取授权，无法谋取替代性的授权，损害了用户对音乐素材的选择权，同时也损害了中国音乐著作权协会的竞争对手的利益。

[14] 2004年3月国际唱片协会联合49家唱片公司同时向国内的KTV企业索要版权许可费。参见林晓： 《唱片公司的索赔行为不合法》，载《青年参考》，2004年3月30日， http://news.sina.com.cn/s/2004-03-30/10493075786.shtml。

[15] 集体管理组织市场支配地位的认定，也是反垄断法上的一个复杂问题，不过它不是本文关注的集体管理组织反垄断方面的典型议题，后文不再展开讨论。笔者认为反垄断法一般原则的指导下，具体可以考虑集体管理组织的自然人会员的数目、作品的数量、法人会员的市场份额、相同市场上的竞争状况等因素。

[16]依据这一策略，集体管理组织被视为普通的私人主体，政府对这些主体直接监管非常有限。比如，英国对集体管理组织的管理极为松散，主要依靠自我约束机制。Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.75.

[17] Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383,  February, 1992, p.398.

[18] 参见Daniel J. Gervais，Canada Report，pp.24-26报告认为目前加拿大虽然存在大量的集体管理组织（2001年的时候有36个之多，是美国的数倍），法律依然无需采取什么措施限制集体管理组织的数目以及它们之间的自由竞争。Shane Simpson，Australia Report，Ch.2.也持相同的观点。

[19]《条例》（送审稿）第4条设立条件中的第（5）项要求集体管理组织“取得全国性相关行业组织的认可，并能够广泛代表该相关行业权利人的利益”就表明了行政机关限制集体管理组织成立的态度。

[20] 许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，63页。

[21] 许超：《我国著作权集体管理的立法现状》，载《中国专利与商标》， 2004年第1期 ，65页。周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，268页，北京，中国方正出版社，2004年；卢海鹰：《我国著作权集体管理的发展及实践》，载《知识产权办案参考》，第3辑，17页，北京，中国方正出版社，2002年3月。

[22] 在这些国家，集体管理组织的设立仅仅需要遵循普通的公司法、竞争法等，无需事先的核准。Daniel J. Gervais, Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights In Canada: An International Perspective (Report Prepared For The Department of Canadian Heritage) , August 2001，p.47. http://www.pch.gc.ca/progs/ac-ca/progs/pda-cpb/pubs/collective/collective_e.pdf。以下称Daniel J. Gervais，Canada Report.

[23]参见 Daniel J. Gervais，Canada Report；Shane Simpson，Australia Report；UK MMC Report；U.S. AFJ2 Memorandum等研究结论。

[24] （台湾）蔡明诚等：《国际著作权中介团体制度之研究》，台湾经济部智慧财产局委托研究报告，2003年6月， 44页。在没有特别的拒绝事由的情况下，日本文化厅对集体管理组织都予以登记。日本《著作权等管理事业法》第6条列有六项拒绝事由：1）非法人（例外情形略）；2）重名；3）撤销后未满五年；4）违反著作权法等被判刑，执行完毕未满5年者；5）高级管理人员具备消极事由；6）不具备财产权基础等。这些事由没有一项对新的竞争性的集体管理组织的成立构成实质性的限制。

[25] 比如英国的PRS就处在事实上的支配地位。参见UK MMC Report, Ch.3.

[26] 在自由竞争的情况下，权利人可以在比较不同的集体管理组织的许可费分配机制的优劣后作出选择。这客观上促进了集体管理组织逐步建立起公平的许可费分配制度。U.S. DOJ,  “Memorandum of the United States in Support of the Joint Motion to Enter Second Amended Final Judgment”, United States v. ASCAP, No. 41-1395 (S.D.N.Y. 2000), http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6300/6395.pdf. 以下称作 U.S. AFJ2 Memorandum .

[27] Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 , 1992, p.401.

[28] Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 , 1992, p.402.

[29] 中国第一家版权代理公司――中华版权代理总公司成立于1988年。该公司介绍可以参考http://www.ccopyright.com.cn/1center/banquandaili.html。   2002年的数据显示国内版权代理公司有28家。 参见张晓莺: 《国内版权代理商供不应求》，载《北京现代商报》，  2003-03-04 http://news.xinhuanet.com/newsmedia/2003-03/04/content_756240.htm

[30] 代表性的部门规章之类的法律文件有：1996年4月15日国家版权局、国家工商行政管理局发布的《著作权涉外代理机构管理暂行办法》、1990年2月《关于认真执行对台、港、澳版权贸易有关规定的通知》(［90］权字第3号)等。

[31] 依据《中华人民共和国行政许可法》第12－17条，没有法律和行政法规基础设立行政许可的做法将受到严格限制。在《著作权法》和《条例》关于著作权行政管理的含糊措辞下，著作权行政管理部门对从事版权业务进行行政审批的做法可能受到质疑。如果行政主管部门变相地对此类市场主体的数量进行限制、对其市场行为进行干预，合理性更是问题。

[32]关于第8条的立法缺陷问题，参考本文后面第五部分的讨论。

[33] 关于知识产权立法指导思想的深入而有影响的讨论可以参考 Edwin C. Hettinger, "Justifying Intellectual Property," Philosophy and Public Affairs 18，(1989)； Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, Georgetown Law Journal 77,(1988).  中文的介绍可以参考曲三强: 《传统财产权理论对知识产权观念之影响》，载《中外法学》， 2002年第6期 ，672-694页。

[34] 中国知识产权法立法过程中围绕立法目的的争论的概况，可以参考周林、李明山： 《中国版权史研究文献》，北京， 中国方正出版社， 1999年11月版；赵元果： 《中国专利法的孕育与诞生》，北京， 知识产权出版社， 2003年4月第1版。

[35] 参见张志成: 《论知识产权的合理性问题—一种法理学形式上的分析》，载《私法》第3辑第一卷 ，北京大学出版社出版,2003年11月。

[36]美国、加拿大、澳大利亚等国1993年集体管理组织的收入占GDP的比例甚至不及欧洲主要国家的一半。参见UK MMC Report , Appendix 9.4-“General revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP”； Appendix 9.4-“ Total domestic licensing revenue (performing rights) 1993 per head of population”.

[37] Belgische Radio en Televisie v. SABAM (1974) E.C.R. 51 .

[38] 集体管理组织是否真的实现了预期的目标――保护创作者的积极性，是一个非常现实的疑问。从集体组织中获益的实际上是很少的一部分作者。UK MMC Report显示，80％的会员1993年度的许可费不超过1000英镑，10％的会员分得90％的总收入。根据 GEMA's yearbook 1996/7, 5 ％的会员差不多分到了60％的许可费。集体管理组织本身存在官僚主义的倾向，缺乏效率。在许多领域管理成本占到了许可费的四分之一。而在其它复杂的服务领域（比如健康保险）管理成本不过5％。集体管理组织的治理结构不够透明，容易为少数人所控制。比如，德国的GEMA在1947－95年间一直为Vorstand Erich Schulze所控制，他给自己的年薪高达546,000德国马克。又如，法国的集体管理组织 SACEM，它几乎被 Tournier 家族控制了20世纪一个世纪。参见 Martin Kretschmer， “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002, p.134-135.

[39] UK MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.

[40]欧洲和日本部分的集体管理组织的成本明显偏低，应该和其所管理的机械复制权等内容有关。此类权利许可费的收取过程成本较低。K MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.

[41] UK MMC Report , Appendix9.3-“ Total performing right domestic licensing revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP”; Appendix 9.5-“General revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP” ; Daniel J. Gervais,  Canada Report，Fig.1, Fig.2,  2, pp.21-22.

[42] Michael J. Freegard, “Quis Custodiet? The Role of Copyright Tribunals”, European Intellectual Property Review,1994，p.286.

[43] 湛益祥: 《论著作权集体管理》，载《法学》， 2001年第9期， 47页。

[44] 比如在中国第一起与集体管理组织有关的案件――中国音乐著作权协会诉上海市演出公司案（（1996）沪二中民初（知）字第58号）中，中国音乐著作权协会就基于其和香港词曲作者协会的协议在大陆替著作权人主张权利。

[45] Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.67. 

[46] 张维迎、盛洪:  《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，66－75页。

[47] 张维迎、盛洪:  《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，66页。

[48] 王晓晔： 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 124页。

[49] 邮电部“利用自己作为行业主管部门的身份和权力来扼杀商业上（中国电信）的竞争对手”。 张维迎、盛洪:  《从电信业看中国的反垄断问题》， 载《改革》， 1998年第6期，73页。

[50] 中国音乐著作权协会的“各地办事处的首席代表都是当地版权局版权处或版权代理公司经理（副经理）。参见王华：《论著作权集体管理组织的监管》，43-44页，清华大学法学院硕士论文，2004年5月。

[51] Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.70.还可以参考Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”,  Intellectual Property Quarterly,  2000, p.190.  Daniel J. Gervais，Canada Report, p.29.

[52] Martin Kretschmer, “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002 , p.134.

[53] UK MMC Report的SUMMARY； Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.70.

[54] Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.192.

[55] 周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，272页，北京，中国方正出版社，2004年。

[56] United States v. ASCAP, No. 41-1395，Second Amended Final Judgment, 2001, Section IV(A), http://www.ascap.com/reference/ascapafj2.pdf，以下称作AFJ2。

[57] Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.367.

[58] Shane Simpson，Australia Report, Para. 7.1. GENERAL.

[59] UK MMC Report Para.2.45.比如特殊的现场表演。

[60] UK MMC REPORT Para.2.45.

[61] UK MMC REPORT Para.11.125.

[62] Herman Cohen Jehoram, The Future of Copyright Collecting Societies, European Intellectual Property Review 2001, pp.134-139.

[63] U.S. AFJ2 Memorandum，p.9.

[64] UK MMC REPORT Para.2.44 指出，在GEMAII案之后英国的一些集体管理组织在实际运营过程中不再坚持绝对的独占性授权。

[65] UK MMC REPORT Para.2.49.

[66] UK MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.

[67] Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.196..

[68] 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第四条。国内法院处理版权、专利案件的诉权问题采用与该条相近的原则。

[69]周俊强： 《著作权集体管理的法律性质》 载《法学杂志》， 2003年第3期， 47页。

[70] 从公开的材料看，中国音乐著作权协会从1996年开始到现在发动的诉讼还不超过20起。相关案例可以参考该协会网站http://www.mcsc.com.cn/anli/1.htm。

[71] 美国法上就存在这种可能。具体的讨论参见Roger D. Blair, Thomas F. Cotter, “The Elusive Logic of Standing Doctrine in Intellectual Property Law”, 74 Tul. L. Rev. 1323, March, 2000.

[72] 详细的讨论参见后文第四部分第（四）节。

[73]有人认为集体管理组织谋求独占性授权并不导致许可费价格过高，原因是许可费实际上是受到公共监督，比如版权局或者特定执法机构的监督。Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.191.

[74] U.S. AFJ2 Memorandum, p.25  指出，由法院参与决定合理的使用费标准，程序花费巨大，不是所有的用户都能负担的了。

[75] U.S. AFJ2 Memorandum , p.41.

[76] Shane Simpson，Australia Report, Para. 33.3 认为只要保证权利人的退出，就可以为竞争性组织的设立提供保障条件。本文认为这是不够的。超级用户与集体管理组织对抗的过程中，可能需要在较短的时间里解决本身的版权需求问题，常常并没有足够的时间去游说权利人从在先的集体管理组织中退出。

[77] “自我管理选择自由，将导致用户对权利人实施各个击破从而降低其支付的许可费，这也可能最终导致集体组织的解体。”Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.196.

[78]被许可人的联合是与集体组织讨价还价的有效方法，威胁集体抵制该组织的作品，可以迫使集体管理组织向被许可人让利。中国市场上的确也存在这样的可能性。比如，假若中国音乐著作权协会对中国主要门户网站索要网上音乐短信服务的高额许可费。这时候，中国主要的门户网站就可能从对这种讹诈进行抵制：自行向主要的音乐提供商获取授权，并逐步展开与音乐著作权协会的竞争业务，最终演变成集体管理组织。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, p.399.

[79] Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, p.401.

[80] U.S. AFJ2 Memorandum, p.19.

[81] AFJ 在是否可以通过代理（比如Music Library）这一问题上不够清楚。此类音乐图书馆常常收集了特定类别的音乐，对外发放许可相当方便。AFJ2 section IV(B)则明确规定ASCAP不得限制权利人通过此类代理组织对外发放许可。

[82] 即使采用完全竞争的市场机制，政府的监控依然是必要的。因为进入市场依然存在如下障碍：后来者比在先者承受更高的成本、新的集体组织的进入需要时间、集体管理组织和用户之间、集体组织和会员之间签署长期协议。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383,  February, 1992, p.404.

[83] 在Belgische Radio en Televisie v. SABAM  (1974) E.C.R. 51 中, 法院许可对艺术家进行一定的限制，其前提是这一限制是强化集体管理组织与超级用户（比如电台或电视台）谈判能力所必需的。Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.292.

[84] GEMA [[1971] O.J. L134/15] 及 GEMA II [[1972] O.J. L182/24] 。

[85] Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.194..

[86] GEMA II [1972] O.J. L182/24

[87] Thomas C. Vinje, Collecting Society Practices Retard Development of On-Line Music Market, http://www.mofo.com/news/general.cfm?MCatID=7968&concentrationID=&ID=1040&Type=5#7，2004年4月3日访问。

[88] Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.195.

[89] Belgische Radio en Televisie v. SABAM [(1974) E.C.R. 51.

[90] Case 22/79, Greenwich Film Production, Paris v. Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) and Société des éditions Labrador, Paris [1979] E.C.R. 3275。转引自Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.292.

[91] AFJ2 Section XI(B).

[92] Martin Kretschmer, “The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory Instruments”，European Intellectual Property Review，2002 , p.134.

[93] AFJ2 Section XI(B).

[94] Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.365.

[95] AFJ2 section XI(B)(1) .

[96] 比如前面注38所揭示的数据，10％的会员分配了90％的许可费收入。

[97] Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts ,Summer, 2001, p.365.

[98] U.S. AFJ2 Memorandum, p.17.

[99] Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.291.

[100] Paul L.C. Torremans，Irini A. Stamatoudi, “Collecting Societies: Sorry, The Community Is No Longer Interested”， 22 European Law Review ,1997,  pp.352-359.

[101] WIPO: 《版权和相关权的集体管理》，载http://www.wipo.int/cn/about-ip/about_collective_mngt.html。严格说来，一国著作权集体管理组织对外国国民的歧视时，外国国民能够基于知识产权国际公约寻求救济还存在不确定性。虽然相关的知识产权国际公约中都强调国民待遇，但是集体管理组织作为民间机构以各种借口歧视外国国民不提供“国民待遇”，并不属于政府行为。

[102] U.S. AFJ2 Memorandum , p.15.

[103] Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.192..

[104] Tony R. Martino，Dexter Moseley， “PPI and Performance Rights Organisations: Half-Sisters In Copyright – Partners In Anti-Trust”， European Intellectual Property Review 1988，p.154. 作者强调一揽子许可协议的必要性。不过，并非唯一工具。如果给予预先使用、事后根据使用量来收取许可费，显然也是一种替代模式。

[105] CBS v ASCAP, 400 F. Supp. 737 (S.D.N.Y. 1975)是两个同意判决后第一起对ASCAP的一揽子许可提出严肃挑战的案件。这一诉讼持续了十年，最终美国最高法院在CBS v. ASCAP, 441 U.S. 1 (1979)认为应该按照反托拉斯法上合理性规则考虑一揽子许可的问题。

[106] Ministère Public v. Tournier，[1989] ECR 2811 转引自。Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294. 不过， Irini认为SACEM案认同拒绝拆分许可的做法值得怀疑。

[107] Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.73.

[108] Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.295..

[109] U.S. AFJ2 Memorandum , p.15 .

[110]所谓Per-program License是指a license the fee for which varies depending on the number of programs or other agreed-upon portions of the users’ transmissions that contain music licensed by ASCAP. （ Sections II(K) and (N) of the AFJ2）

[111] U.S. AFJ2 Memorandum, p.24.

[112] Noel L. Hillman，“Intractable Consent: A Legislative Solution to the Problem of the Aging Consent Decrees in United States v. ASCAP and United States v. BMI ”，8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 733， Spring, 1998，p.743.

[113] AFJ2 Section II Definitions L. "Per-segment license" means a non-exclusive license that authorizes a music user to perform any or all works in the ASCAP repertory in all segments of the music user's activities in a single industry, the fee for which varies depending upon which segments contain ASCAP music not otherwise licensed for public performance.

[114] U.S. AFJ2 Memorandum p.26。

[115] AFJ2 Section VII(A)(2).

[116] 代表性的案例是Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395 U.S. 100 (1969)

[117] AFJ2 Section IV(H). 这一点与AFJ相同，但是AFJ2明确了法院在一定情况下可以要求被许可人接受此类收费方式。

[118] 现在国际范围内大量的集体管理组织都提供了各自的许可费标准，这也就使得相关行业能够找到一个相对一致的标准。比如，德国通常认为10％的许可费标准是合适的国际上也比较认可这一比例。Josephine Liholm，“GEMA AND IFPI”，European Intellectual Property Review，2002 ，p.113.美国ASCAP对于主要的电台用户的一揽子许可的许可费标准通常是毛收入的1.615 ％。而对于所谓的Program Licensing （Mini Blank License）则有更复杂的标准。Michael A. Einhorn, “Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights In Broadcasting”, Columbia-VLA Journal of Law and the Arts , Summer, 2001, p.360.

[119] Lucazeau v SACEM(.1989), 10/88, 241/88, 242/88, Celex No. 688J0110.

[120] 欧洲法院在SACEM的一系列案件中（ Case 110/88, SACEM v. Lucazeau; Case 241/88, SACEM v. Debelle; Case 242/88, SACEM v. Soumagnac; Case 395/87, Ministère Public v. Tournier: all at [1989] ECR 2811; [1991] 4 CMLR 248 (""Lucazeau, Tournier and Others").）讨论了高额许可费的问题。原告认为SACEM在法国收取的许可费明显高于其他成员国的类似集体管理组织的收费标准。法院同意基于垄断地位的组织索要过分高昂的许可费，应当受到86条的制约。但是，在有合理的理由的情况下，并不禁止这种行为。Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.

[121] SACEM 提出多种理由证明这一价格是合理的：1）传统上法国版权法提供较高的保护水平；2）法国DISCOs服务的价格更高；3）法国习惯上的收取许可费的方法需要更高的运营成本。作为对抗，DISCOs认为法院应该参考超级用户（比如电台）对于录音作品的利用所支付的较低的许可费，认为超级用户受到了优惠而公平的待遇。 法院否定了反对方的理由，认为原告理由充分。

[122] Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.

[123]英国The 1956 Copyright Act建立了The Performing Right Tribunal ， 1988年版权法将其更名为The Copyright Tribunal，并拓宽其管辖范围。任何被许可人认为许可协议条款不公平，都可以向CT提起“诉讼”。德国专利局设立一个仲裁机构。The Arbitration Board虽然有专利局设立，但是属于独立的机构，不受任何政府机构的直接约束。仲裁机构负责对用户和集体管理组织之间的许可合同纠纷进行仲裁。未经仲裁，不得直接起诉到法院。仲裁机构仅仅提供咨询性的意见，对双方没有约束力。如果双方不服，可以依法向法院提起诉讼。据报道这一机构运行得相当良好。 德国的反垄断机构也对集体管理组织进行监管。法国The French Minister for Culture对集体管理组织的成立也采取控制。The Minister负责授权设立任何集体管理组织，并监督其活动。集体管理组织的章程必须送交the Minister审核。Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.77..

[124]现在，国内也有建议成立版权仲裁委员会、版权调解委员会或者版权裁判庭。参见周林： 《对我国版权集体管理条例立法的探讨和建议》，载《知识产权研究》， 第15卷，282页，北京，中国方正出版社，2004年。笔者倾向于直接指定中国现有的某一法院作为处理权利人、用户和垄断组织就许可条件无法达成一致所产生纠纷的法院，没有必要成立所谓的专门机构。

[125] 参见Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.77..

[126] 参见美国司法部与ASCAP达成的The 1950 Consent Decree, Section IX.

[127] U.S. AFJ2 Memorandum, pp.32-33.

[128] The 1988 Copyright, Designs and Patents Act取消的法定许可费率。Robert Montgomery, “Central Licensing of Mechanical Rights In Europe: The Journey Towards The Single Copyright”, European Intellectual Property Review, 1994， p.199.

[129] 美国1908年版权法规定音乐作品的机械复制权的许可费为每个复制件2美分。这一标准一直持续到1978年。Robert P. Merges, “Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations”, 84 Calif. L. Rev. 1293, October 1996 , p.1309.

[130] Robert P. Merges, “Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations”, 84 Calif. L. Rev. 1293, October 1996 , p.1308.

[131] 参见 国家版权局 关于颁发《出版文字作品报酬规定》的通知(国权〔１９９９〕８号，1999.06.01)）。

[132]ASCAP与其成员签署长期的协议，对于离开ASCAP的会员，在许可费分配上采取歧视态度。这样，新成立的BMI就非常难以吸引到足够多的权利人会员与ASCAP进行有效竞争。美国的最新的AFJ2中，要求授权不得超过五年。U.S. AFJ2 Memorandum, p.16.

[133] AFJ2 Section IV(C) 禁止歧视不同的被许可人。

[134] Irini A. Stamatoudi, “The European Court's Love-Hate Relationship With Collecting Societies”, European Intellectual Property Review, 1997,p.294.

[135] AFJ要求ASCAP提供音乐曲目，从而保证用户能够判断那些作品不是ASCAP的管理曲目。 AFJ2有更具体的公开要求。

[136] 比如前注13，中国音乐著作权协会与中国移动的联合，就显然具有市场联合的色彩。结果是，用户不再由独立谋求许可的动力，同时也限制了用户的选择自由。

[137] AFJ2 Section IV(A)禁止ASCAP获取会员的除performance rights以外的权利。AFJ2禁止ASCAP获得其他类别的权利。而Heather 认为英国版权人的所有权利都可以交给集体管理组织管理。Heather Rosenblatt, “Copyright Assignments: Rights and Wrongs - The Collecting Societies' Perspective”, Intellectual Property Quarterly, 2000, p.189.

[138] 1941年的同意判决要求ASCAP对于电台的许可是所谓的“直达听众的许可” （Through-to-Audience License.），即该许可涵盖该电台在地方的广播站的播放行为。AFJ2 进一步扩充了此类许可的适用范围，延及网络内容提供商、背景音乐提供商等。通过这一要求，有效制止ASCAP对作品传输的各个环节设置繁琐的许可控制。具体规定参见AFJ2  Section V Through-to-the-Audience Licenses. 

[139]在GEMA I [1971] O.J. L134/15）案中欧洲委员会集体管理组织要求会员将现在和将来的在全世界范围内的权利完全转让属于滥用市场优势的行为。Emily Lui,  “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003, p.73.

[140] 集体管理组织可以通过压低许可费标准的方式迫使竞争对手无法进入这一市场。Stanley M. Besen, “An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383 February, 1992, pp.399-400.

[141]王晓晔: 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 125页;  “防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或者限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步”。王先林： 《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》，载《知识产权》，2002年第2期，48页。

[142]王晓晔: 《入世与中国反垄断法的制定》， 载《法学研究》， 2003年第2期， 125页。

[143] 《中华人民共和国立法法》第8条。

[144] 如果说著作权第8条的授权包含反垄断事项的立法授权，那此类授权显然属于所谓的“空白式授权”。关于此类“空白式授权”的不合理性的论述，参见黄贤宏：《关于我国授权立法制度的法律思考》， 载《当代法学》， 1999年第3期， 26-27页。

[145] 参见国家版权局：《著作权集体管理条例》（2003年4月，征求意见稿），第7、12、15、21等条款。

[146] 胡晓群： 《<反垄断法>正分头起草 相关机构也在酝酿成立》， 载《深圳商报》，http://www.cctd.com.cn/html/detail/04/01/17/00010508/content.html?1077156050212，2004年1月17日