论作品与载体的关系

著作权的客体是作品，对此人们并无争议，但作品是什么，却是一个极具争议性的问题。本文不从正面回答“作品是什么”，而是从反面探讨“作品不是载体”，从而为该概念的界定做一些外围清扫工作。当然，在作品与载体的关系上，也存在着一些需要讨论的问题。比如，作品、符号与载体之间究竟是什么样的关系？数字作品的载体是什么？口述作品有无载体？口述作品被物质载体固定后是否仍然是口述作品？拥有作品载体的物权人与著作权人之间究竟是什么样的关系？著作权与物权发生冲突时，该如何解决？本文拟对以上问题作简单的思考和辨析。


　　一、作品与载体分属两个不同的客观世界


　　作品是著作权法保护的对象，具有无体性，即作品的存在不具有一定的物质形态，不占有一定的空间，作品是“抽象物”[1]，这是作品区别于有体物的根本特性。另一方面，如果我们要赋予作者对其作品的财产权利，就要求作品不能仅仅内在于人的主观精神世界，它必须为人们所感知，即必须借助物质载体才可以给作品以外部的“定在”，[2]作为著作权法保护对象之作品“必须‘栖身’于物质载体”，[3]载体为作品存在所必不可少。


　　在作品与其载体的区分上，德国历代学者作出了卓有成效的探索和研究。18世纪末的德国哲学家康德认为：“书是人们写出来的，它包含某人向公众所作的，通过可以看得见的语言符号来表达的讲话，这与书籍的实际外形无关”。[4]康德用哲学语言向我们指出了作品（书）与其载体（书籍的实际外形）并不相同。哲学家费希特(Fichte)在康德理论的基础上对作品和载体进行了更为明确的区分：他认为，“书”与其有形化之“书籍制品”判然有别。书籍制品为有体物，成立物之所有权；而用以表达的“形式”（即语言、符号之组合），则应承认著作人之所有权。[5]这种观点将作品（书）与其载体（书籍制品）明确区分，并认为二者应分别为不同法权制度的调整对象，基本形成现代著作权法制中的作品与其载体区分理论。继康德、费希特后，19世纪的德国古典哲学集大成者黑格尔认为，精神技能、科学知识、艺术等“不是自始就是直接的东西，只是通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物，才成为直接的东西”。[6]尽管黑格尔站在客观唯心主义的立场上探讨属于精神的技能、科学技术、艺术等内在的东西，但他同样认为内在的东西可以通过中介（载体）而降格为外在物（包括著作权法调整的对象—作品），成为法律调整的对象。黑格尔的理论贡献不可埋没。在以上研究成果的基础上，20世纪德国学者乌玛（Ulmer）认为作品并非有物体，乃“无体的标的”，而著作制品为“有体的标的”，两者应予区分。所谓著作制品，系指著作所附之具体物件，如书籍、照片、乐谱、录音物等，此类物件概属有体物，应为民法上物权之标的。[7]Ulmer的理论己经相当完备，对我们认识作品与其载体的关系具有理论指导意义。


　　实际上，根据波普尔的“三个世界”理论[8]，作品属于“第三世界”，是客观知识世界，或客观精神世界，而作品载体属于“第一世界”，是物理世界或物理状态的世界，即客观物质世界。尽管任何作品都离不开物质载体，但作品并不是载体。用这种理论来区分作品与其载体，直观显豁，明白易懂，对于我们正确认识作品与其载体的关系具有重要意义。


　　纵观人类历史，随着生产力的发展，作品载体的范围也在不断扩大，这是不争的事实。可以这样说，作品载体范围扩大的历史，就是一部人类科技进步的历史。远古时代，人类祖先结绳记事、甲骨占卜，载体颇为原始，逮至近古，陶瓷铜器、竹简布帛，载体范围有所扩大，但在彼时，民智未开，复制成本也相当巨大，著作权观念当然无由产生。造纸术和印刷术发明后，人类进入“印刷时代”，作品的载体由“竹帛陶石”变为“油墨纸张”，作品复制成本大为降低，著作权法律制度亦在该时代产生。1877年爱迪生发明留声机，宣布人类进入“电子时代”，唱片、胶片、光盘等新的作品载体先后产生。1946年，约翰·冯·诺依曼发明电子计算机，人类逐渐进入“数字时代”，在“数字时代”，无论是文字、图形还是声音，作品均以二进制数码形式表现，尽管通过计算机程序的运作而在显示器上显示出来的作品，仍然具有传统作品的特征，然而，这种作品的载体却发生了根本变化。传统的作品载体或者表现为“竹简”、“布帛”，或者表现为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但都是有形的、固定的，可以为人直接感知，而数字作品的物质载体是电子脉冲，电子脉冲是无形的。因此，有学者认为，“数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系……著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。”[9]的确，在数字时代，数字作品可以不依存于有形的物质载体，而依存于无形的“电子脉冲”，但是，不可否认的是，“电子脉冲”仍然属于客观物质世界，也就是说，尽管科学技术的发展使作品载体形式发生了革命性的变化，但是，无论怎样变化，载体属于客观物质世界，作品属于客观精神世界这种二元区分仍然存在，传统著作权法制存在的基础仍然坚实。


　　作品依存于载体，载体呈现作品。作品之所以被创作出来，乃在于作者借助了一定的媒介将内在思想通过载体形诸于外。媒介分为两种：一为传情达意的物质工具，如刀、笔、器械等；一为传情达意的符号，例如口述作品的语言，文学作品的文字，绘画的线条和色彩，音乐作品的记号等。前一种媒介随作品创作完成而与作品脱离干系，并不具有著作权法上的任何意义。后一种媒介，即语言、文字、线条、色彩等符号，在著作权法中具有重要意义。符号是人们共同约定用来指称一定对象的标志物，它可以包括以任何形式通过感觉来显示意义的全部现象。在著作权法中，传达作者思想和情感的符号主要包括语言、文字、线条和色彩，这些符号既是意义的载体，是精神外化的呈现，又具有能被感知的客观形式。作品中的符号，既有感觉材料，又有精神意义，二者是统一不可分的。因此，作为传情达意的媒介，符号在著作权法中具有不可或缺的重要性。事实上，符号伴随着人类的各种活动，人类社会和人类文化就是借助符号才得以形成。德国哲学家卡西尔认为，人类文化的各个扇面—神话与宗教、语言、艺术、历史、科学—无不为符号宇宙的组成部分，它们是织成符号之网的不同丝线，是人类经验的交织之网。[10]


　　但是，语言、文字、线条、色彩等符号只是作者传情达意的“媒介”，并不等同于著作权法意义上的作品。根据波普尔的三个世界理论，语言、文字、色彩、线条既可能属于客观的物质世界，也可能属于客观的知识世界[11]。在作者没有进行创作之前，语言、文字、色彩、线条属于第一世界，是客观物质现象；此时，这些文字、语言、色彩、线条等是没有进行任何组合的，是杂乱的，是属于公有领域的符号，任何人不得对其主张权利。当作者对语言、文字、色彩、线条等进行独创性的选择和组合，则该独创性的语言、文字、色彩、线条等，是客观知识的世界，也就是著作权法所保护的对象—作品[12]。这些组合了的独创性的语言、文字、色彩、线条等是属于作品可感知部分，即作品的“外在表达”，是将作者的思想透过文字、语言、色彩等他人可以知觉的媒介物，而有客观的存在之外部的构成[13]。在此情况下，如果某人将这些独创性的文字、声音、色彩、线条组合原封不动地予以复制，此时并不是侵犯作者文字、语言、色彩、线条等“载体”的权利，而是侵犯了作者的著作权。


　　二、载体可分为原始载体和复制载体、固定载体和瞬间载体


　　根据载体是否为作品首次之所附，载体分为原始载体和复制载体。原始载体，又称原件，是作品最初所附的载体，原始载体可以是纸张、布帛、唱片、胶片、光盘、石板、金属片，也可以是声波。作品的复制载体，又称复制件，是指承载原始载体上之作品的载体。尽管原始载体和复制载体都属于客观物质世界，但是，原始载体与复制载体还是有差异的。主要体现在：(1)原始载体为作品首次附着之物，其物理形态常异于复制载体。原始载体常较复制载体粗糙，例如小说的手写原稿，显然异于其复制载体，如出版之书籍。(2)通常原始载体的价值高于复制载体，其中尤以美术作品为甚。例如徐悲鸿之马图，其复制件的价值，远低于原件。


　　根据作品载体的物理特性，可以将作品载体分为固定载体和瞬间载体。固定载体是指作品附着之载体为有形的物质，固定载体所承载的作品，具有时空变换的特点，也就是说，在作品创作完成后的任何时候，人们可以通过这些固定载体去认知作品。瞬间载体是指作品所附着之载体为无形的物质，瞬间载体转瞬即逝，其承载的作品不具有时空变换的特点，一般而言，如果没有身临作者创作的现场，他人将无法感知瞬间载体所承载的作品，除非通过固定载体将瞬间载体所承载的作品固定下来。纸张、布帛、唱片、胶片、光盘、石板、金属片等载体是固定载体，通过这些载体，作者将文字、线条、色彩等进行独创性组合，然后附着于上，这些载体具有可以保存的性质。而声波是属于典型的瞬间载体，作者将口头语言进行独创性组合，即兴表白，终成作品。在口述作品中，声波是原始载体。当某人在即兴口头创作时，如果用录音机将其录下来，或者口述作品创作完成后，被凭记忆在纸张上记录下来，尽管此时录音磁带或纸张也为载体，属于固定载体，但在口述作品中，声波为原始载体，磁带或纸张仅为复制载体。


　　固定载体与瞬间载体的区分在著作权法中具有重要意义。固定载体所承载的作品，为各国著作权法所保护。但是，对于瞬间载体所承载的作品，如果没有通过其他固定载体复制下来，一些国家将不予保护。《伯尔尼公约》第2条第2款规定：“本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种”。《伯尔尼公约》实际上是将以瞬间载体为原始载体的口述作品是否应以被固定载体固定下来作为保护的条件授权各国自行规定。各国在此问题上的规定也不尽相同。一般而言，大陆法系国家并不要求作品必须固定，不论作品的原始载体为固定载体还是瞬间载体，均受著作权法保护。但是，英国和美国这样的普通法系国家对作品均有固定标准要求，也就是说，除非以某种物质形式固定下来，作品将不受保护。[14]这事实上将大部分口述作品排除在著作权法保护范围之外，除非口述作品通过其他固定载体被固定下来。下面就英国和美国著作权法中对作品的固定要求予以简单介绍。


　　英国1988年《著作权法》第3条第（2）项规定“在以书写或其他方式记录下来之前，任何文学、戏剧或音乐作品都不享有版权”[15]，这通常是指作品应记录在物质载体[16]上。要求创造性的作品固定下来或记录于载体有许多好处，或许最显然的益处是证据方面。尽管没有以某种形式固定下来的证据也可以被接受，但是，与口头证据相比，法律总是优先选择固定下来的证据（书写、磁带或电影胶片）。[17]


　　在美国，因为宪法的著作权条款指出保护“写作”(writings)，固定要求被认为具有宪法根据。现行美国著作权法规定，著作权法保护“创作的独创性作品”(original works ofauthorship)，即以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式—通过此种方式可以直接的或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品—固定的具有独创性的作品。当作品足以永久存在或在一个相对较长的期间内存在，可以被感知、复制或以其他方式传播时，就满足固定要求。[18]无论以何种形式、方式或工具固定都没有区别。因此，无论文学作品以书籍、其他可印刷的物质或其他方式固定下来，都能满足固定要求这一要件。对任何作品而言，固定的形式事实上并不受限制，例如，纸张、磁片、磁带、视觉媒介、光盘等；下载到计算机储存系统中也足以满足固定要求，符合著作权法的规定。[19]尽管美国著作权法有．“固定要求”的规定，但并不要求作者必须自己将其作品固定在载体上[20]，只要经过作者合法授权，他人也可以使作品满足固定要求，这在美国《著作权法》第101条的解释条款[21]中明确予以了规定。如果未经作者合法授权而将其作品固定于有形工具上，则属于非法活动。可见，美国在著作权法中的固定要求，是指作品应在固定载体上固定，如果口述作品固定下来了，同样受著作权法保护。


　　从以上的简单介绍我们可以看出，英美法系国家强调作品的可固定性，作品的固定是取得著作权保护的必要条件。但是，并不能因此就认为，在英美法系，“口头作品如讲演、布道等，不能成为著作权客体”[22]，“口述作品，并不是一切国家版权保护客体，甚至不是大多数国家版权保护的客体”[23]。以上结论成立，除非认为口述作品一旦固定之后就不再是口述作品了[24]。从逻辑上讲，口述作品永远是口述作品，不能因为其被“固定”就不再是口述作品了[25]，就正如张三永远是张三，我们不能因为张三穿了黄马褂就认为其不再是张三了一样。因此，我们认为，在英美法系国家，并不是不保护瞬间载体所承载的作品（如口述作品），而是不保护没有通过固定载体固定下来的口述作品。


　　三、著作权与物权的关系


　　现实生活中，当物权客体承载作品时，就必然产生物权与著作权的关系问题。康德认为物权与著作权相互矛盾，他曾经指出：“一本书[26]，从一个角度看，是一种外在（或有形）的工艺产品，它能够为任何一个可以合理地占有一册此书的人所仿制，于是，根据物权他有仿制此书之权利。但是，从另一个角度看，一本书[27]并不仅仅是外在物，而且是出版人对公众的讲话，他受该书作者的委托，是唯一有权公开这样做的人，这就构成一种对人权。”[28]康德的观点是：一方面，根据权利人对载体所享有的物权，权利人有权仿制；另一方面，作品并不是外在物，而是作者人格的延伸，属于作者内在的东西，只有作者才对其拥有权利，他人无权仿制，康德因此认为物权与著作权相互矛盾。


　　在物权与著作权的关系上，黑格尔也曾提出疑问：“把物的所有权跟复制它的可能性[29]—这种可能性连物一并给与受让人——分离开来，在概念上是否容许，是否就不会取消完全和自由的所有权”。[30]“尽管作品的作者或技术装置的发明者依然是复制这种作品或物品的普通方式和方法的所有人[31]，因为他没有把这种普遍方式和方法直接转让他人，而是把它作为自己特有的表现方法保留下来，然而这种产品的取得者取得了样品之后，即占有作为单一物的样品的完全使用权和价值，因而他是作为单一物的样品之完全而自由的所有人”。[32]“占有作为单一物的样品”的权利人，即物权人，有权占有物的使用权和价值，他是物的“完全而自由的所有人”，那么，物权人是否有权复制其物（该物承载了作品），黑格尔感到踌躇，他怀疑这在“概念上是否容许”。与康德一样，黑格尔对内在的精神创造劳动满怀敬意，也力图为内在精神通过中介的外化成果设计权利保护制度，但是，内在精神如果要成为外部的定在，必然要“栖身”于物质载体，而该载体又是物权保护对象，物权为支配权，具有绝对性，从而又当然可以得出物权人可以复制该物的权利。因此，康德和黑格尔都很困惑，甚至认为根本无法找到较好协调二者矛盾的制度。本文认为，康德和黑格尔在作品与载体关系认识上的根本不足之处在于他们并没有认识到作品的客观独立性。作品当然依存于物质世界而存在，但作品同样是一个自在的客观世界，是属于客观知识的世界。物质世界通过物权法律制度予以调整，作品（属于客观知识世界）通过著作权法律制度加以规范，两种制度可以并存，在理论上不存在矛盾性，在实践中两种不同的法权制度分别对两个不同客观世界起着调整规范作用。如果我们在复印机旁观察复制过程，可以看到，首先要往复印机里放纸张，然后才能复制，纸张显然不是复制出来的，作为纸张的物质本身并不具有可复制性，可以复制的只能是作为无体物的“作品”。当作品栖身于物质载体时，物权人固然有权支配物质“载体”，甚至可以毁掉它，因为物权人对该“载体”享有物权，但是，物权人并没有权利复制“作品”，因为对“作品”复制的权利是著作权人的权利，而不是物权人的权利。


　　作品与载体分属两个不同的客观世界，在世界各国中也分别用两种不同的法律制度调整这两类现象。著作权法调整属于客观精神世界的作品，物权法调整客观物质世界的有体物（包括作品载体）。表面上两种制度调整各不相同的领域，彼此可以相安无事，但是，由于作品必然存身于物质载体，著作权与物权发生冲突的可能性仍然存在，特别是当作品载体具有唯一性或作品的价值主要体现在最初的原始载体[33]上时，情况更是如此。比如，在我国，就发生过这样的事例，曾被载入我国美术史册的壁画名作《赤壁之战》在湖北省武汉市晴川饭店装修过程中被拆毁。创作此壁画的四位画家向武汉市中级人民法院起诉晴川饭店和湖南省旅游局等侵害其著作权。湖北省武汉市晴川饭店行使物权人权利拆除壁画所在墙壁，势必影响四位画家的著作权的行使，如保持作品完整权和展览权等[34]。在建筑作品著作权与所有权分离时也存在同样情况，美国《著作权法》第120条（b）项规定：“体现建筑作品的建筑物的所有人可以不经该建筑作品的版权所有人或作者的同意而改动或授权他人改动建筑物、毁坏或授权他人毁坏建筑物。”由此可见，在有些时候，著作权与物权的冲突不可避免。在这种物权与著作权分别属于不同主体的情况下，如果著作人行使权利，要以接触和使用作品原件为前提，这势必与物权人发生冲突。当著作权人与物权人不能彼此达成一致时，著作权会因物权的对抗而无法实现。[35]当这种情况发生后，基于物权人对作为作品载体的物在事实上的管领、占有和控制，而著作权人对作品的控制为法律上的拟制控制，所以，当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位于物权。在某些时候，法律甚至允许物权人基于其对载体的支配而享有部分著作权权能，比如，我国《著作权法》第18条即赋予作品原件所有人展览权。


　　当然，由于作者本人与作品的各个具体的载体之间存在着特殊的联系，当作者已经不再拥有作品载体或作品载体物权人利用作品载体获得巨大物质收益时，基于作品的人格特征和利益衡量，法律应当赋予作者接触作品或提出报酬请求的权利。比如德国《著作权法》第25条和第26条即对作者的接触权和延续权作出了明确规定[36]。遗憾的是，我国著作权法对此并无规定。


　　最后，就数字作品而言，其载体是“电子脉冲”，由于不存在对无形的“电子脉冲”的物权问题，所以就数字作品而言，传统意义上载体物权与著作权冲突将不会发生。但是，由于数字技术的运用，数字作品在传播和利用过程中并不像传统作品那样必须固化在有形的载体之上，侵权将变得十分容易，侵权成本将十分低廉，著作权维权将非常困难，这也是当代著作权法不得不面临的现实问题。■