论《马拉喀什条约》及对我国著作权立法的影响

　　（一）对版权限制与例外应适用的专有权利的争议
　　发展中国家要求对表演权等专有权利规定限制与例外。[26]印度等多民族及多语言的国家还提出，其国内有大量人群并不使用英语等官方语言，而是使用其 本民族的语言接受教育，为了让其中的视障者能够获得受教育的机会，应当允许将作品翻译成其民族语言供视障者使用。[27]尼日利亚、墨西哥和中国提出，由 于视障者的平均受教育水平显著低于视力正常者，其往往需要阅读缩写版的作品，因此需要对改编权规定限制与例外。[28]巴西和厄瓜多尔等国认为，当作品以 多媒体形式（如“有声书”）出现时，为制作无障碍格式版而进行的复制除了涉及作者的权利，往往还涉及表演者和录制者的权利，因此应当对邻接权规定限制与例 外。[29]
　　发达国家反对对上述权利规定限制与例外，[30]其提出的理由是，制订条约的目的是保障视障者与视力正常者有使用作品的相同机会。对上述权利规定限制 与例外，违反了条约的这一目的。对于翻译权，发达国家认为，如果条约专门为视障者规定对翻译权的限制与例外，就意味着在使用翻译作品方面，视障者获得的待 遇比视力正常者更好—为了满足视障者阅读外国作品的需求，可以不经外国作者许可将其作品翻译成本族语言，并制成无障碍格式版向视障者提供。而要满足视力正 常者阅读外国作品的需求，则必须首先获得外国作品作者对翻译权的许可，再将其翻译成本族语言出版发行。这就导致了视力正常者与视障者之间的“不平等”， [31]从而违反了“相同机会”原则。[32]对于现场表演、机械表演和广播等公开表演行为，以及复制“有声书”的行为，发达国家同样认为不应允许未经许 可加以实施，因为视障者本来就可以用听觉欣赏以有声表演的形式传播的作品，[33]针对这些行为规定限制与例外仍然有违条约目的。
　　对此争议，笔者认为关键在于条约的制订应遵循何种理念。如果认为条约仅仅是为了保障视障者能够在与视力正常者平等的基础上使用作品，则发达国家的理由 是成立的。但是，视障者在生理和受教育程度、经济承受力、社会生活能力方面均处于劣势，其与视力正常者在使用作品机会上的差距是明显的。无论国际条约和国 内法规定何种版权限制与例外，都只能缩小而不可能消除这种差距。因此，在某些方面给予视障者比视力正常者更好的待遇，不仅符合人道主义理念，而且也能切实 增加视障者使用作品的机会。事实上，适当给予弱势群体更好的待遇是具有正当性的，而且早已付诸实践。
　　美国哲学家罗尔斯的名著《正义论》曾提出了两个正义原则：一是基本的权利和义务必须平等地分配（“平等原则”）；二是社会和经济的不平等只有在其结果 能够给那些最少受惠者带来补偿利益时才是正义的（“差别原则”）。[34]“差别原则”在很大程度上正是针对由先天因素引起的社会不平等。罗尔斯指出，资 源的最初分配总是受到自然和社会偶然因素的强烈影响，而由自然抓阄的结果决定分配的份额从道德上看是任意的，没有理由让天资来确定这种分配。[35]“差 别原则”正是解决方案。罗尔斯以教育资源的分配为例指出教育应当改善最不利者的长远期望。[36]
　　正是基于“差别原则”，许多西方国家有以增加社会弱势群体受教育和就业等机会为目的的“反向歧视”制度（reverse discrimination）。根据这一制度，学校、雇主等应在一定条件下优先为属于弱势群体的妇女、少数民族和残疾人等提供受教育、就业和升迁的机 会。[37]在美国，许多大学在录取学生时都给予少数民族一定的优惠，使他们的人数在学生中保持一定的比例，而那些成绩较好却因此未被录取的白人并不被认 为受到了“不公平的歧视”。[38]中国代表团在磋商中也举例指出，在上海举办世博会时，许多热门场馆都为坐轮椅的残疾人设置了快速通道。虽然残疾人坐轮 椅排队的能力与无残疾的人是相同的，但他们不用排队就能通过快速通道人馆参观。残疾人受到更好的待遇显然不会被认为是违反了“相同机会”原则。
　　当然，条约的谈判是各方利益博弈和相互妥协的过程，并不以单一的理论或理念为唯一依据。经过艰苦的磋商，发达国家和发展中国家都作出了让步。
　　首先，发达国家不再反对规定对公开表演权的限制与例外，只是强调缔约方应自由选择是否作出规定。《马拉喀什条约》第4条据此规定：“缔约各方为便于受益人获得作品，还可以规定对公开表演权的限制或例外。”
　　其次，发达国家同意以“议定声明”的方式规定，条约中版权限制与例外适用的“作品”范围包括“有声书”（audio books）等以声音形式表现的作品，[39]同时允许在复制和提供以声音形式表现的作品时，对有关邻接权适用限制与例外。这一点对于增加视障者获得作品 的机会具有重大意义。许多出版商已开始商业性出版或提供“有声书”的有偿下载，虽然视障者也可以与视力正常者一样用听觉去欣赏“有声书”，但视障者的经济 承受能力远低于视力正常者，让他们以通常价格购买“有声书”欣赏是不现实的。如果条约规定的版权限制与例外范围仅包括以声音形式表现的作品，而不延及表演 和录音制品，就意味着要将该作品以无障碍格式版提供给视障者，不能直接复制载有“有声书”的CD，而必须另行聘人重新朗读并录制成新的CD，这会大大提高 制作无障碍格式版的成本。而将与“有声书”有关的邻接权也纳入限制与例外适用的范围，就意味着在适当条件下，可以不经“有声书”中作品的作者、朗读者（表 演者）和录音制作者许可复制“有声书”录音制品，并向视障者提供，这就可以使视障者以较低的成本欣赏“有声书”。
　　最后，发达国家不再反对在将作品制成无障碍格式版时进行修改，但以这种修改为“制成替代性无障碍格式版所需要”为限。严格地说，这并非允许对作品进行 缩写等改编行为，而只是允许为适应无障碍格式版的特点作出必要的修改，如将作品制成盲文版时，对一些难以通过触摸理解的图形就可以以文字解说的方式加以表 达。
　　发展中国家同样也作出了妥协，不再坚持要求条约规定对翻译权的限制与例外，而是同意在条约中作出一条无关痛痒的议定声明—“对于与视力障碍或其他印刷 品阅读障碍有关的翻译权而言，既不缩小也不扩大《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的适用范围。”[40]同时，虽然条约所允许的修改作品的程度没有达到发 展中国家的要求，发展中国家也予以接受。当然，这并不意味着发展中国家在实施《马拉喀什条约》时，不能在本国立法中规定对翻译权和改编权的限制与例外。如 上文所述，根据《马拉喀什条约》第12条（“其他限制与例外”），缔约方可以根据其经济条件与社会文化需要，为受益人规定《马拉喀什条约》未作规定的其他 版权限制与例外。
　　（二）对我国著作权法修改的影响
　　《中华人民共和国著作权法》第22条允许不经许可，“将已经发表的作品改成盲文出版”，实际上规定了对复制权和发行权的限制。《信息网络传播权保护条例》第6条 亦允许不经许可，“以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”，也即规定了对信息网络传播权的限制。这符合条约提出的缔约方应当规定对复制 权、发行权和信息网络传播权的限制与例外的要求。但是，如前文所述，由于我国上述立法中“受益人”和“无障碍格式版”的范围远小于条约的规定，导致对复制 权、发行权和信息网络传播权规定的限制并未达到条约预期实现的效果，包括无法使未经许可复制“有声书”并向视障者提供的行为（同时涉及著作权、表演者权和 录制者权）免责。
　　我国在修改著作权法时，除应当扩大受益人和无障碍格式版的范围，并允许对“有声书”的复制和提供之外，还应利用条约规定的灵活性作以下两项修改。
　　一是为视障者增加对公开表演权的限制。应当承认，视障者用听觉欣赏作品表演的能力与视力正常者是相同的。条约允许缔约方对公开表演权规定例外，并不是 为了保障视障者与视力正常者有欣赏作品的“相同机会”，而是给予这一弱势群体优惠待遇。我国作为世界上视障者人数最多的国家之一，完全应当将这一人道主义 精神贯彻在国内立法中。我国著作权法可以规定，在视障者聚集的场所，如视障者学校、疗养场所和文化场所，可以不经权利人许可对作品进行公开表演。
　　需要指出的是，《中华人民共和国著作权法》第22条 规定，在公开表演行为未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的情况下，可以不经权利人许可进行这种免费表演。根据“未向表演者支付报酬”的用语，该条所 针对的表演显然是由人进行的公开表演，也即“现场表演”，而不包括“机械表演”。由于在视障者聚集的场所进行的此种免费表演已经可以根据现行立法免责，修 法时无需再为视障者规定针对“现场表演”的限制与例外。如果在视障者聚集的场所进行“现场表演”时，向视障者收取了费用或向表演者支付了报酬，则此种表演 就失去了为视障者提供公益服务的性质，《中华人民共和国著作权法》也无需为其规定免责。因此，修法时只应当为视障者规定针对“机械表演”的限制与例外，如允许在视障者聚集的场所播放有声小说的CD等。[41]
　　二是为少数民族视障者规定对翻译权的限制。根据《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》 的规定，可以不经许可，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，或通过信息网络向中国 境内少数民族提供，[42]但是，现行立法并不允许不经许可，将外国人的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行或通过信息网络向中国境内少数民族 提供。这是因为在《伯尔尼公约》等国际版权条约中，并不存在对其他缔约国国民作品设置此种版权限制与例外的依据。在《马拉喀什条约》之前，如果要将外国作 品直接翻译成少数民族语言文字，或者将已经经过许可译成汉语言文字的外国作品翻译成少数民族语言文字，再将其制作成盲文等无障碍格式版向该少数民族中的视 障者提供，必须经过外国著作权人的许可，由此产生的许可成本对于少数民族视障者获取无障碍格式版而言显然是不利的。
　　虽然《马拉喀什条约》没有明确允许缔约方规定对翻译权的限制与例外，但缔约方可以根据条约第12条（“其他限制与例外”）自行作出这种规定。由于我国 有大量少数民族视障者，为了满足其使用本民族语言欣赏作品、接受教育的需求，有必要在修法时为其规定对翻译权的例外，允许不经许可，将外国作品翻译成少数 民族语言后制成无障碍格式版向其提供。
　　需要研究的是，是否应当同时允许不经许可，将外国作品翻译成汉语言文字作品，并制成无障碍格式版向汉语视障者提供呢？笔者对此持否定的观点。上文曾指 出《马拉喀什条约》的理念并不仅仅是为了保障视障者与视力正常者有欣赏作品的“相同机会”，而是同时给予弱势群体以优惠待遇。条约允许缔约方规定对“公开 表演权”的限制与例外正是这一理念的典型反映。汉语视障者当然也有获取外国作品的需求，但现实情况是，经过许可将外国作品翻译成汉语作品的数量，较经过许 可翻译成少数民族语言作品的数量要大得多。而且对于已经经过许可翻译成汉语言文字的外国作品而言，再将其制作成盲文等无障碍格式版，并非翻译行为，而是复 制行为，是《马拉喀什条约》要求缔约方必须规定版权限制与例外加以允许的行为。因此，汉语视障者获取无障碍格式版的实际机会比少数民族视障者要大得多。换 言之，在以本民族文字获取外国作品的无障碍格式版方面，少数民族视障者比汉语视障者更为弱势，理应享受优惠待遇。
　　实际上，这一思路也反映在现行立法中。《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》 仅允许不经许可，将以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品向少数民族提供，却并不允许将以少数民族语言文字创作的作品翻译成汉语言文字作品向 汉族提供。这一规定正是基于少数民族获取作品的实际机会远不及汉族的现实。因此，为少数民族视障者规定对翻译权的限制，是值得考虑的立法选择。
　　五、条约对技术措施的规制和我国著作权法的修改
　　“技术措施”（technological measure）或“技术保护措施”（technological protection measure）[43]是权利人在数字时代保护自己利益的技术性手段，包括序列号、密码、内容扰乱技术和防复制技术等。例如，在电子书光盘中采取防止复 制的技术措施后，用户只能浏览光盘中的作品，而不能翻刻光盘。在数字时代，只有对技术措施提供有效保护，防止各种破解、避开技术措施或以其他方式使技术措 施失效的行为（这些行为被统称为“规避”行为），才能真正保障权利人的利益。WCT第11条“关于技术措施的义务”即要求缔约方“规定适当的法律保护和有 效的法律救济办法”，制止规避受保护的技术措施。包括我国在内的许多国家都已在著作权立法中规定了对技术措施的保护。
　　然而，技术措施也有副作用，其虽然可以加强权利人对作品的控制，却不能自动识别他人对作品的获取或利用行为是否属于版权限制与例外所允许的范围，而是 对未经许可的行为一概加以阻止。这就导致技术措施在阻止侵权行为和其他损害权利人正当利益行为的同时，也可能阻止版权限制与例外的受益人对作品的合法获取 或利用。例如，《马拉喀什条约》允许利用有声书制作无障碍格式版供视障者使用，但如果该有声书的出版商在光盘中加入了禁止复制的技术措施，那么在不规避该 技术措施的情况下，就无法复制电子书。而著作权法对技术措施的保护，也即禁止规避技术措施的规定，则可能加深这一矛盾。
　　（一）对规避技术措施前提条件的争议
　　在《马拉喀什条约》的谈判过程中，主要作为作品进口方的发展中国家普遍要求对技术措施进行规制，即允许为实现版权限制与例外而规避技术措施，以防止技 术措施阻碍条约规定的各项版权限制与例外发挥作用。[44]而主要作为作品出口方的发达国家和地区，特别是美国和欧盟，则担心削弱对技术措施的保护，会导 致盗版的泛滥，因此提出只有在符合特定、严格的前提条件时，才能允许规避技术措施。美国和欧盟要求基本照搬《视听表演北京条约》有关技术措施的议定声明， [45]即只有在受益人有权合法获取作品的前提下，[46]因权利人未能自愿提供解密手段等原因，导致受益人无法享受版权限制与例外时，才能允许规避技术 措施。[47]
　　包括中国在内的发展中国家反对美国和欧盟的方案，因其为规避技术措施设置了过于严格的条件。其中“有权合法获取作品”的条件意味着只有首先经过权利人 许可获取作品，如购买了网络小说数据库的用户名和密码，有权“合法地进入”数据库浏览作品，才能规避数据库中禁止下载作品的技术措施，以制作无障碍格式 版。如果没有购买数据库的使用权，就不能先规避数据库的用户名和密码，或借用他人的用户名和密码“非法”进入数据库，再规避其中禁止下载作品的技术措施。 同时，美国和欧盟的方案将权利人自愿提供解密手段作为解决问题的首选，[48]这就为规避技术措施增加了一个程序性步骤，即需要先联系权利人以使其自愿提 供解密手段。这些规定显然会对无障碍格式版的制作带来较高的成本。
　　笔者认为，虽然美国和欧盟的提案基本照搬了《视听表演北京条约》有关技术措施的议定声明，但《视听表演北京条约》的立法目的与《马拉喀什条约》完全不 同。前者旨在加强对表演者的邻接权保护，其中规定了一项全新的国际义务，即缔约方应禁止规避表演者为保护其视听表演而使用的合法技术措施，[49]在此基 础之上再以议定声明的方式规定保护技术措施的例外，也即在何种条件下可以规避技术措施，此时设置较严格的条件是与条约的主旨相吻合的。而《马拉喀什条约》 则是一部旨在保护视障者的人权、对权利进行限制的条约，体现了给予视障者这一弱势群体以特殊优惠待遇的人道主义精神。其对技术措施的规制，是为了使视障者 能够以较低的成本尽快获取作品的无障碍格式版，因此照搬《视听表演北京条约》的议定声明并不恰当。[50]
　　在发展中国家的坚持下，发达国家作出了较大让步。最终通过的该条约第7条“关于技术措施的义务”条款规定：“缔约各方应在必要时采取适当措施，确保在 其为制止规避有效的技术措施而规定法律保护和有效的法律救济时，这种法律保护不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外。”
　　与美国的提案相比，《马拉喀什条约》不仅不再要求以“有权合法获取作品”为允许规避技术措施的条件，也不再将权利人自愿提供解密手段置于优先地位。更 为重要的是，条约为缔约方设定了防止技术措施妨碍受益人享受版权限制与例外的义务，从而确保了条约规定的版权限制与例外能够实现其预期的效果。
　　（二）对我国著作权法修改的影响
　　《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》都规定了对技术措施的保护，也即禁止规避技术措施，并禁止提供相应的规避设备或服务。[51]与此同时，《信息网络传播权保护条例》第12条 规定了允许规避技术措施的情形：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他 权利：……（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取。”
　　除了该条涉及的受益人与无障碍格式版的范围远小于《马拉喀什条约》的规定之外，其内容与条约的要求也存在一定的差距。首先，该条只允许为“通过信息网 络”向盲人提供作品而规避技术措施，而条约并无此项限制，只要是为了实现条约规定的版权限制与例外而利用作品，缔约方均应在必要时允许规避技术措施。例 如，要将电子版文字作品制成供视障者收听的CD并赠送给视障者，就可能需要规避其中的技术措施。该规避的目的并非是为“通过信息网络”传播作品，而是向视 障者“发行”作品（以赠与的方式向公众提供作品的复制件）。此种规避技术措施的行为，无法根据该条获得免责。其次，该条将“该作品只能通过信息网络获取” 作为允许规避技术措施的前提条件，这就意味着只要对一部作品存在网络之外的获取途径，就不能规避技术措施。但在现实中，采用技术措施的数字化作品往往并非 只通过网络向公众提供，而是同时以光盘、电子阅读器为载体发行，或者是在广播电台、电视台播出。在这种情况下，因不符合规避技术措施的前提条件，无法将受 技术措施保护的作品制作成无障碍格式版向视障者提供。