论土著人传统资源与文化的知识产权保护

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-05 阅读数:

本文原载于《广西民族研究》2006年第1期

刘友华　冯晓青*

（湘潭大学法学院，湖南湘潭，411105）

摘要：西方大公司在全球范围内搜寻包括生物资源与文化资源，并在此基础上取得以专利权为核心的知识产权，以此发展中国家输出其商业化产品。但为专利权取得提供物质基础的土著人并没能从“合法”知识产权制度下分享其应得的收益，反而其文化发展权也遭受妨碍。这是知识产权制度利益不平衡在国际层面上的体现，也体现为土著人文化发展权与西方大公司的知识产权的冲突。在借鉴印度、墨西哥的保护传统文化与资源的经验基础上，以完善我国的传统资源的保护制度，协调文化发展权与知识产权的冲突。

关键词：传统资源知识产权冲突协调

由于大公司在全球范围内搜寻富有的自然资源，并试图通过其商业化来追寻利润，使得他们与发展中国家涉及有关土著人的贸易日益增加。在土著人的帮助下，这些大公司以医用的目的获取生物材料，并将这些材料带回实验室研究，而最终发明的专利权却归这些大公司所有。这种对生物资源和文化知识的盗用被称作对土著人文化资源的占用。对于微生物、植物、动物（包括人类）和与之相关的传统文化资源的非法盗用也可以被定义为对土著人文化资源的占用。这种盗用是非法的，是因为这样的行为是对土著人所在国的国内法和国际公约的侵犯。

目前生物工程产业在全球范围内价值10亿美元，它所包含的商业潜能来源于全球范围内能够将丰富的化合物资源迅速转化成为商业产品的材料。和许多只要工业相比，土著人早已将他们本土的植物品种培育并改进了几个世纪了。生物资源本身并不具有专利性，但是一些制药和化学企业已经找到了将它们变成具有专利性的方法。这些企业提取植物品种的基因的某些成分并将这些原料专有化。在基因资源的分布上，集中于发展中国家，发展中国家人口多，民族多，病种病因多，并且其隔离群多而纯。为此，发达国家的基因勘探者们来到了发展中国家开始了新一轮的“殖民掠夺”，即所谓的“生物海盗”或“生物殖民主义”行为，寻找稀有和不寻常的基因或遗传性状以作研究和开发具有商业价值的新产品之用。

这类生物技术公司已经能够将这些含有专有性的生物基因提取并改进，因此他们宣称这些植物品种是属于他们的。与此同时，他们也占有了与这些植物品种有关的文化资源。这种新殖民主义——对土著人文化资源的占用，将存在于土著人持续发展的整个历史进程中。大公司的这些特权并不承认盗用了土著人的文化资源，更不用说对土著人进行赔偿了。他们利用这种方式使得自己的财富不断增加，而土著人却还在为生存而斗争。

从历史上看，利润并不促使对公共文化的强行占有。这些种族的社会经济结构与当今的主流社会截然不同，他们时常生活在集体狩猎和物物交换的社会中。在传统的习俗、实践和社会环境的前后关系中可以看出一个部落的文化资源。生活在土著人部落的生物研究者之所以对外国公司的盗用行为大开方便之门，是因为他们根本就不知道他们需要保护。这些部落并不知道通过法律途径可以使他们的生物和文化资源或的保护，更不用说从大公司那里得到利润了。专利权能够成为保护土著人文化的理想法律制度，但法律本身就是有限的，因为对于已经向公众公开的土著人的文化、宗教习俗及资源就不能在得到专利权法的保护。

“土著人以及他们的部落根本就没有机会参加到对他们生物资源的开发或者是加入国际知识产权法组织”，在讨论专利权保护术语时有人提出了这一想法。他们认为应当修改现有的法律以赋予土著人保护自己文化资源的权利。在对土著人文化资源占用的体系下，保护土著人文化资源的专利权的想法是错误的，这是因为许多大公司通过运用专利权法使得土著人丧失了历史上形成的对文化资源的所有权。土著人的文化资源是需要保护的，但绝不是用那些制药企业所宣称的方法来保护。对于发明创造受到保护的定义应当包括更广的范围。生物技术公司和制药企业正在不断的开发原始资料富集的地区，尤其是土著人居住的许多未触及的地区。因此，土著人面临一场为保护他们的文化和生物资源的艰难战斗。

一、专利法对土著人传统资源与文化的保护

专利权法之所以和土著人部落形成对立面，是因为它是建立在垄断权和独占权的基础上的，而土著人部落则注重集体的需求以及所有部落成员的利益。专利权法是一项由国家颁布的赋予发明家独占权的法律规范。专利法的原创性观念认为对于发明家应当就他们的发明创造行为给予奖励。这种观念就是专利权，它为发明人提供一定时期内的垄断，以对其形成激励，从而反过来从整体上有益于社会。这些赋予给发明家的特权具有制造商使用或销售专利产品的独占权。专利权法规定发明创造作为专利保护必须符合三个标准：1、必须具有新颖性；2、必须具有非显而易见性；3、必须是具有实用性。这是获得专利保护的条件。

第一，新颖性要求。美国专利权法规定，如果发明创造符合下列条件则受专利权法保护：

（1）被其他国家公众知晓或使用过，或在本国或他国的公开出版过或已取得专利权的；

（2）已在本国或他国公开出版的，或被本国公众使用或销售地过；

（3）被人遗弃的发明创造；

（4）在本国申请专利前已经在他国申请过或取得专利的。[1]

一项发明中的所有部分如果先前已经被申请专利或被发明，那么这项发明将认为不具有新颖性；但如果这项发明中有一部分是未被发明过的，那么这项发明就会被认可为是和先前有所不同，从而具有新颖性。发明必须尽可能早地申请专利，依专利法不能对以前的发明而追溯地授予专利。土著人的文化资源很难说符合新颖性要求，因为这些资源是世代传承下来的。

土著人的文化资源也许早在几个世纪前就被“发明”，因此它们并不认为具有新颖性。许多部落成员都拥有这些独特的文化资源，因为这些文化资源被排斥在专利权法保护之外，所以这些部落成员也就不会取得使这些资源受保护的资格。专利新颖性标准是基于这样一个前提，即激励发明创造从而为全社会带来利益，否则便没有发明的产生。这种理念建立在经济市场情形下个人如果没有收益，便不会有再有发明创造的激励这一基础上。

同时，土著人的文化资源是全体部落成员的共同所有，而不是属于某一个人。许多土著人将部落的共同利益看作是他们自己的利益。一些西方国家则不这么认为，他们认为如果个人能够进行发明创造，那么整个社会都将会获利。事实上传统文化是由一代一代遗留下来的，不允许现在的土著人集体宣称其为最初的创造者。因此，西方的专利权法的单个保护方式就不适用于具有集体性特征的土著人部落。

对土著人文化资源专利保护的另一障碍是——创造必须没被授予专利或没有公开出版。而人类文化学者和人类植物学者以及其他科研人员已经将以学术研究的名义，将土著人的文化出版在一些学术刊物上，尽管土著人不知道这些传统知识被出版，但这使得土著人不可能将植物资源申请专利。[2] 然而，土著人则说认为，如果知道外国公司会通过其资源来申请专利，他们将不会同意之前的研究、出版，因为这损害了他们的利益。

第二，非显而易见性标准。“非显而易见性”标准是通过限制专利的授予来提高发明创造的有用性。 “非显而易见性”标准具体是指：在一项技术要申请专利时，一个具有该领域普通技术人员在发明时能理解该技术，将这一欲申请的专利的技术与原已存在的技术进行对比是一个整体，则将被认为是显而易见的，从而不能获得专利。[3]

美国联邦最高法院Graham v. John Deere [4]一案中认为，在确定“非显而易见”时，必须进行四项调查：首先，必须确定以前专利的范围与内容；其次，应以特定领域的普通技术人员的水平来判断是否显而易见；第三，以前的专利与现有的权利要求之间的不同应当被审查；第四，是否显而易见取决于当发明被创造时，它对于非申请领域人是员是否是显而易见的。基本上，如果一个人在很大程度上运用的是公众所知悉的知识创造出来的发明，那么这样的专利则是显而易见的。

已经取得专利权而且含有传统生物材料的基因被认为是符合“非显而易见性”标准的。[5] 现今，因为生物工程技术的进步，基因已经符合了新颖性标准的要求，尽管它本身并不是一项发明。而在此前，这项“非显而易见性”标准不包括自然产品。然而美国联邦最高法院在Diamond v. Chakrabarty[6]案中认为，“人造微生物是受专利权保护的材料，因为法律规定对任何新型或有用的产品或材料的发明或发现均可授予专利权。”这使得制药企业和化学工业能够将土著人的生物资源带回实验室并提取其中的有用成分，然后宣称这是属于他们自己的发明。该案中所讨论的细菌并不是一项新发明，只是从不同基因中分离出来的产物。

另一方面，那些企业宣称，自然资源中的有效成分是不断增长的。因此，“合乎科学地”增加开发这种含有“不能增加财富”的新型化合物的生物资源就应被授予了专利权。在前述案例中，主审法官Burger引用了参议院关于建立生物资源专利权保护体系决定，“在发现的新型生物资源和诸如自然矿物之类的无生命力的资源之间是存在着清晰的逻辑上的区别。这些矿物都来自于非人造的自然界。另一方面，被栽培出来的植物是具有唯一性和独立性的，在自然界中不会出现与之相同的植物品种，也不会被自然界再创造。”

Burger认为专利权法可以区别自然产品和人造发明，甚至可以区别有生命力的东西和无生命力的东西。与此同时，法官Brenna认为国会的决定遭到大多数官员的反对的原因在于：

法院的判决并没遵循法律的内涵，相反，专利保护将延伸至更多有生命力的物质，即使国会有这个不调整生物的理念。应该说，是国会而不是法院来扩大或缩小专利法的范围。因为生物资源若能取得专利权法的保护也会对公众产生一定的影响。[7]

问题的分歧集中在一个事实上，那就是立法部门而不是法院能决定生物资源是否能以专利权法保护，但法院并不是准立法机构。大多数专利权法允许生物工程企业享有土著人的生物资源的专利权。理论上看，人造发明应是指不使用土著人的栽培方法创造出来的发明。在Chakrabarty案中的客体是细菌，这已延伸至包括像种子、植物品种、组织培养之类的人造生物的范围。专利权保护价值在于帮助人造技术而漠视它们的原创者——土著人。Chakrabarty案的裁决允许将某种生物的特有成分作为专利的排它性使用。[8]

这种受专利权法保护的植物新品种并不符合传统的关于发明的定义。这种基因是早已使用过的，事实上它的发明者没做任何创造性事情，这些企业并没有重新创造出任何生物。他们只是将某些特殊的基因分离出来或者重组一些基因从而产生了新的植物品种，并用新技术取代了传统的植物栽培，创造的概念在于利用人类的才能而不是自然的产物。那些企业未经土著人同意而利用其生物与文化资源，并且没有与土著人分享利用行为带来的收益。

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土著人早在几个世纪以前就已经了解了这些植物并依地域将其分类，而且还发现了它们的神奇功效。而生物开发者并不疑虑他们是这些植物新品种的创造者，同样也不会对依靠土著人的帮助才找到和确认这些资源的行为而感到羞愧。例如，通过咨询土著人，生物开发者可以更快地利用这些资源的成功率，从而可从一两种生物中寻找，而不用从上万种生物中去试验。这种非法的行为在这里愈演愈烈。当这些资源受到专利权法保护之后，科学家便不再理会土著人的知识，甚至忘却了当初土著人为他们寻找生物资源所作的向导作用与教育作用。

一个人应从其劳动中获取利润是洛克理论的基础，并盛行于财产法中。这种理论允许美国发明家决定哪些土著人没有在这些土地上劳动。因为与自然界的和谐，使得他们丧失了获得财产的权利。尽管Locke当时不懂知识产权法也没有专利权的意识，但是他仍然创立了这一理论。通常用在某物掺入劳动，那么他对该物享有权利，这用以说明和解释知识产权的正当性与合理性，所以作为原创者的土著人被忽视了，因为知识产权法体现的是西方人的价值观。

土著人已经发现了这些植物品种并找到了它们的药用价值，还栽培它们供自己使用。然而，这些资源并不被认为是符合西方标准的，是因为土著人并没有从这些资源中发掘利润。对于西方制药企业来说，他们漠视土著人的劳动，而宣称这些文化资源属于他们，这实际是一种双重标准。

第三，实用性标准。要受到专利权法保护所要达到的又一标准是：发明创造至少要具有一定的实用性。这一标准建立的基础是美国宪法第8章第1条，它规定国会有权促进科学进步和技术发展，保障作者和发明人在一定时期内对自己的作品享有权利。[9] 美国专利权法规定即使是十分细微的发明或在某一项发明之下的成果的实用性都能通过检测，这表明其实用性要求易得到满足。排斥非实用性的技术不享有专利，来作为否定专利保护的非法或不道德的根据。然而在国际法中实用性要求更严格且要求必须能带来利润。土著人的制药方法和宗教庆典通常是不会带来利润的。

土著人很难达到专利权法规定的标准。第一，土著人很难符合这种新规定的标准，因为整个部落都拥有这些文化资源，使得他们作为首创者的身份就很难被认可。[10] 第二，土著人不符合“非显而易见性”标准，因为传统的种植经验被认为是不科学的，因为它主要通过口头方式来传授的，并且这些经验通常不会被记录下来，而所谓的“科学的”提取基因的方法则会受到专利权法保护。当一家制药公司“科学地”确定了某种植物的成分，那么这家公司便成了发明者。即使土著人已经向该公司提供了关于植物的产地、栽培方法以及他们使用该植物的目的。这使西方的科学研究比土著人的文化显得更重要，超过其价值。第三，土著人无法达到国际法所规定的实用性要求，因为他们不会从利用生物和传统知识中获取利润。

另外，土著人不会运用法律和经济的手段来保护他们的文化资源不受非法的生物海盜的侵害。在美国申请实用新型需要380美元，而申请专利则需要605美元。申请程序的每一步都需要一种特殊的顺序而且每一步都有大量的时间期限，任何一步出错都要受到经济上的惩罚。

二、知识产权的国际公约的保护实践

1．《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）

由于全球化趋势的加深，许多国家都在力图增进国家间的贸易。其中，最为完备的关于知识产品的多边国际公约是于1995年1月1日生效的TRIPS协定。在TRIPS协定中，还包括植物新品种权。TRIPS协定的主要目的是为了鼓励贸易和保护财产。“TRIPS协定的目的是重视促进有效和适当的知识产权保护，减少国际贸易障碍，明确知识产权的范围和程序来消除知识产权在合法交易的障碍”。[11] 该协定要求其成员国要遵守条约的规定。

TRIPS协定要求每一个会员国要遵守WTO的主要公约（即《巴黎公约》和《伯尔尼公约》）所规定的主要义务。同一般的专利法一样，TRIPS协定加强了私权利，使其高于社会共有，并且在发展国家和土著地区的共有方面设置了限制。TRIPS协定表明“知识产权是一种私权利”，[12] 显然，它排斥了当前存在于土著部落中的共有知识作为私有的知识产权来保护。

TRIPS第27条要求“签约国必须保护植物新品种权”。许多国家本身对该条款的适用持批判态度，但各签约国迫于国际压力，而与国际贸易体系一致。植物新品种权的保护漠视了土著人在培育植物品种方面所做出的贡献，否定了土著人对知识丰富的作用。

TRIPS在专利法的三个标准上，增加了一个有效性标准，即“发明必须能产生利益”作为确认专利权的标准。另外，这些标准反映了作为资本的发明者的观点。美国专利法的有效性标准在国际范围内强调了“专利权仅仅包括那些能带来商业利润的财产权利”。

土著人的权利完全被忽视的典型例子是拉丁美洲的彩色棉花案。[13] 经过几个世纪的培育，棉花可以产生多种漂亮的颜色，这种棉花被50000名土著妇女纺织。美国科学家 Sally Fox在1990年获得了彩色棉花的专利，这项专利的种子源自美国农业发展中心的一名科学家在拉丁美洲旅行是收集而得。土著人社区没有从现在的“环保”彩棉中得到任何的补偿。

因为专利法允许专利权人有排斥他人使用专利产品的权利，产品原产地的地区不得不停止免费使用传统产品。如果他们要继续使用传统的药用植物就要交付专利税。药物在申请专利之后价格显然比在本地生产的要高，这是因为这些药物在当地被提炼，然后在别处生产，最后由运回本国销售。这无疑增加了前发达国家的经济负担。农民将不得不向外国公司放弃他们的对种子和食物产品的所有权与控制权。

2．《巴黎公约》

TRIPS成员国被要求签署于1883年制定的《保护工业产权的巴黎公约》。136个成员国被要求制定各自的知识产权法时要遵循一定的原则。《巴黎公约》采纳了国民待遇原则，即每个成员国必须给与其他成员国以本国国民的同等待遇，并且禁止其实外国国民。每一个成员国被允许建立本国的专利制度。这些制度必须包括专利权保护的范围、特殊条件下的专利权保护以及专利权保护的期限。各成员国都有建立对土著人专利权保护的制度的可能性。但如果建起起来，就会带来巨大的压力，因为在经济交往中的潜在风险往往导致更少的限制。TRIPS的签署更加弱化了对土著人传统知识的保护，因为TRIPS的目的是使国际市场进一步拓宽，缺少对土著人利益的关注。[Page]

《巴黎公约》最重要的原则是“优先权原则”，即成员国的国民在某一成员过去的专利将优先于其他任何于该发明上的任何申请，这作为巴黎公约的一部分。例如，假如一个美国公司在印度申请neem tree的专利权，同时一个澳大利亚土著部落也想申请neem tree的专利权，而美国共在12个月内将完成申请专利权的文件，这意味着，美国公司拥有12个月的时间来获得这种澳大利亚树的专利权的拥有，它一旦获得这种树的专利权，而土著部落则不能。其原理是树一旦被作为专利物，这项“发明”就不再是原创者的了。这甚至还妨碍了原产地在司法程序中提出专利权无效的异议。

此外，一个土著社会可能不想为一种特殊的植物申请专利，因为可能有另一个相近的部落为了相同的目的也在使用同样的植物，部落可能不想干扰和排斥另外的部落使用这种植物。另外，一项专利的保护是有时间期限，因此，在经过许多年后，这些知识将被视为公共的。[14] 许多部落可能不想他们的本部落的文化和宗教习惯公共化。

“各国的专利权法差别很大”，有些国家有一定的条款涉及到不能授权的专利对象，例如植物和药品，以及专利产品保护期限的变动。由于这些差异，一种产品在一个国可能被授予专利，则另一个国则不能授权。TRIPS给那些没有遵循国际保护模式，没有将植物纳入专利权保护范围的国家带来了压力。司法实践中也正是如此，因为一个国的法院将会考虑到自身的竞争力，从而不完全处理对外国专利的侵权行为。而首当其冲感到TRIPS带来压力的是印度，下面以印度为例予以说明。

三、各国的对传统文化资源的保护实践

1．印度保护传统文化资源的实践

我们知道，印度的国家结构十分独特，在印度存在着500多个部落，占人口总数的19%。部落的人们更愿意生活在与主流社会割裂的茂密森林和边远地区。将自然世界当作共有的财产的信念深深的扎根于印度。许多印度文化和宗教习惯都将河流、树木、动物视为神的化身。这些观念冲击着知识产权保护制度，因为知识产权制度“削弱基于农业而建立起来的文化和伦理社会结构，在此种社会结构中，生命的基本规则被当作贡献，而不是作为在市场上买进和卖出的商品”。知识产权制度否定了即自然不应被专有化这一基本特征。它把所有的物看作是潜在资本，并以商业利用为基本目标。

在印度，neem tree盘根错节地融入了印度文化中。在印度的有些地区，人们在新年伊始有吃这种树的嫩枝的习惯。而在另一些地区，它被认为是神圣的。但一般而言，neem tree是被当作药物而闻名的。它被用来清洁牙齿，治疗皮肤病，作为疟疾、脑膜炎、一般伤风感冒、流行性感冒的解毒剂，还被当作杀精子剂(用以避孕)和杀虫剂。在1990年初，美国研究人员发现了将neem油作为杀虫剂的一种方式，先前为了达到相同的目的，他们进行了很多试验。因为这项研究的结果，W.R.Grace & Co申请了neem种子油还原剂成分的专利，并已被世界环境保护机构作为neemix注册。[15]

这项专利权包括了neem种子油主要成分和使这些成分稳定的方法。虽然印度的农民仍在用传统的方法使用neem树，但他们没有从中得到任何的补偿，也没有得到为发明做出了他们应有的贡献的承认。[16] 公司的副董事长宣称土著人对neem 树的知识仅仅是民间药物，公司不会补偿在印度延续与发展neem 树的任何人。

W.R.Grace应用neem树过程的设备被称为世界第一个生物杀虫剂工艺，但印度农业生产组织和村庄生产委员会已加工neem树四十年。W.R.Grace忽视了本地的农业生产而宣称自己最先进行的生产，这样，土著人的知识和利益就被忽视了。

这些争论涉及到大量的金钱补偿问题。据报道估计，如果那些跨国公司为当地的知识和植物品种付专利费用，发展中国家将可能每年获得54亿美元。这些数据要求以美国为代表的发达国家是否会掏出钱包来帮助贫穷的国家或给他们提供资金。一个典型例子就是印度植物rauwolfina serpentina它被加工成降压药物，每年给美国带来2.6亿美元利润，但没有一分钱被分给印度。由于植物申请专利不能满足新颖性、非显而易见性与实用性的要求，美国公司不用担心印度土著人会为植物申请专利，因此他们发现印度的传统植物与知识非常容易掠夺。

在签署了TRIPS之后，印度于1994年改变了它在国际知识产权政策，包括使用国际知识产权标准使印度可以利用知识产权作为剑和盾牌来对抗全球化和外国资本无形的压力。但这些“剑”和“盾”的功能被强加给印度要其认同西方价值观念的政治压力下削弱了。印度在围绕neem 树、basmati水稻、turmeric方面的国际争端使印度出现了由此而产生的包括本国公司和公共利益团体都强烈反对利用开发本土资源和土著人知识的局面。TRIPS要求成员国建立严厉的知识产权制度，尽管如此，印度将必须平衡如何保护土著人知识和日益浓重的只关注商业和利润的国际知识产权政策间的关系。而另一个试图平衡土著人利益和发达国家利益的国家是墨西哥。

2．墨西哥的传统资源保护实践

西方生物制药公司认为墨西哥是一个非常独特的国家。因为墨西哥的自然资源十分丰富。它包括了36种已证明了的气候中的25种，而美国仅仅包括4种。墨西哥还拥有已探明的28种油类中的25种，同时，它还是占所有物种14.4%。像墨西哥这样既物产富饶但经济贫穷的国家，使生物制药者有利可图。这使墨西哥政府感到对外国投资者开放自己的领土的必要性。由于农业生产中的过度商业开发，生物习性的消失及其它因素导致物种正在以无法估量的速度灭绝。土著人社区是生物物种丰富的地区，物种的灭绝与追求利润的需求使西方公司增加了保护土著人社区的植物与文化资源的必要性。

墨西哥的马雅人有一种传统的叫pozol发酵酒。它不仅是马雅人的生活来源，而且是一种预防疾病的药，可以预防变形虫病和肠道疾病。在1999年，一家荷兰公司和明尼苏达州大学共同获得了分离酒中微生物的专利权，但是他们拒绝承认土著人过去酿pozol的知识。现在，土著人要求墨西哥政府制定适当的法律规范来保护他们的环境权与人权。[17]

墨西哥已签订了一些国际条约，希望对保护土著人有所帮助。在1945年，墨西哥加入了联合国教科文组织(UNESCO)。在联合国宪章下，通过促进世界各国在经济、教育、科技、文化上的交流从而使世界各国在保护人权自由方面达成共识，不因种族、性别、语言、宗教信仰不同而不同，最终达到维护世界和平和安全的目的。

在UNESCO中，其主要的手段是禁止非法的进出口贸易以及文化财产的转移，这里的文化财产即是特定国家的考古学、历史学、科技与文化方面都很重要的财产。同时，UNESCO强调需要新的经济全球化与社会正义，力图通过实现社会正义的全球化论坛来实现。其目标是为不发达的地区提供的机会。

目前，有可能实现对土著人的传统资源进行保护的土著人文化与权利法案已被提交至墨西哥国会。因为根据墨西哥政府经济统计表明其经济因西方公司的掠夺与竞争，已经呈下降趋势，这使民众强烈敦促政府保护土著人的权利。现在看来，墨西哥政府要在这二者之间找到平衡是件非常不容易的事。

3．我国对传统资源的保护

我国目前的法律体系没有涉及到传统资源的保护，尤其是在国际层面上，对国外大公司、企业与科研机构对我国资源的占用并没有引起应有的重视。于1998年发生的“百岁老人基因采血”风波；2000年4月6日美国孟山都公司向全球包括中国在内的101个国家申请一项有关高产大豆及其检测、栽培的国际专利，该项研究的关键材料来自中国的一个野生大豆品种。此前，就花木兰传统文化资源的保护引发了相当多的探讨，认为我国应对外国公司在此基础上的利用应享有利益分享权。“生物海盗”的结果就是：发达国家利用发展中国家的基因资源，通过申请专利、技术转让或者开发新产品等商业化途径获得了巨大的商业利润，发展中国家不但不能分享这一财富，相反地，当其要利用此类基因产品时还要付出巨额费用。对传统文化资源保护的漠视，给发展中国家带来了不平衡与潜在威胁。[Page]

四、发展权与知识产权的平衡与协调：可能解决的路径

专利权制度并不能很有效地保护土著人的权利，因为土著人的传统资源与文化并不符合专利的要求，国际社会提供了一定的法律框架，以保护土著人的传统资源与文化，但由于很多国家拒绝签署或参加条约，从而也不能提供多大的帮助。实质上，西方公司对土著人资源的占用或者说滥用，妨碍了土著人自身的文化发展；土著人的资源与文化的保护是其文化发展权的体现，与此对应，而西方基于其发明创造享有专利权等知识产权，是合法的权利。因此，这就表现为土著人的发展权与西方公司以专利权为核心的知识产权的冲突 [18]，也是发展中国家与发达国家在国际知识产权制度上利益不平衡的体现。

以下途径可能对土著人的权利保护制度的完善及文化发展权与知识产权冲突的协调有较好的借鉴意义。

1.生物多样性公约(CBD)

CBD力图保护全球的生物资源，促进世界稳定发展。[19] 其有可能使各国保护土著人的权利，在这一点上与TRIPS截然相反。现在有相当多的国家签署并加入该公约，印度与墨西哥已经承认了该条约。尽管美国总统克林顿在1993年也在CBD条约上签了字，但其国会仍然没通过、加入CBD条约。CBD第8条第10款规定有三方面涉及到了土著人权利的保护，一是尊重、保护与维持土著人的知识与发明，保护其传统生活方式与生物多样性；二是促进传统知识与发明持有人更广泛地应用知识；三是鼓励因利用传统资源而形成的发明与创新的利益分享。

为了实现CBD条约中的目标，签订国必须对美国施压，以使其签署并通过这一条约。TRIPS也应进行修改，应将上述目标包括在内，而且每个国家也应将之纳入本国的知识产权法中去。CBD将土著人的知识视为等同于西方资本的传统技术，其第18条第4款规定，“合同各方应按其国内法律与政策，鼓励并推动技术(包括传统知识与资源的)合作，以实现上述目标。”

CBD条约是第一个承认土著人在收集文化知识过程中的重要性的国际条约，同时它还认为土著人在其中应获得利益。TRIPS协定需要改正从而符合CBD，没有让美国承认该条约是对土著人知识与利益的漠视。

2.商业秘密

与专利权法相比,商业秘密的标准则的门槛较低。第一，在秘密性标准要求持有人知道信息是保密的，并因此采取谨慎措施来保证它的秘密性，这一要求并不是绝对的，只是希望持有人能尽合理的努力来保守秘密；第二，法院有权以公众接受的方式来解释商业秘密的价值，诸如，发现其很有潜力，或者意识到它可以创造出更多的商业价值。第三，持有人有提供盗用商业秘密的责任，但如果权利人已经证明了盗用行为，那么举证责任就转移到被告方。商业秘密保护的另一个积极方面在于，对于被盗用的信息可以采取补救措施，如申请禁止令、赔偿损失、惩罚故意盗用行为等等。相比专利权法而言，商业秘密能为土著人的文化资源提供更好的保护。

3.执行专利法的公共政策

在专利权法的专利有用性下，一项发明如果是非法的或不道德的，则不会被授予专利。美国专利商标局最近利用道德实用性拒绝授予与人和动物细胞相关的发明以专利。法院在解释发明的实用性要求时，将不道德的发明排除在专利之外，“应成为公平的符合社会公共道德的好的政策”。通过对政府施加压力和提高国际组织的公众意识可以使法院和TRIPS认可土著人文化资源的有效性。公众也会揭露生物开发者的非法盗用行为。

4.重新界定知识产权法以平衡知识产权与土著人利益

重新界定知识产权框架，并将土著人纳入知识产权框架内。对于“新颖性”的要求可以使之溯及既往。TRIPS可以增加实用性的要求，并规定带来利润并不是检验植物新品种实用性的唯一标准。政府可以鼓励并教育土著人在其领域内对于他们的文化资源采用商业秘密保护方式。这一解决方法的重点在于土著人也能参加重新界定知识产权框架的过程。他们需要决定怎样才能更好的保护他们的文化资源。土著人应当参加国际论坛以便制定出更合适的知识产权法，土著人应当有权决定他们的生存是否受到威胁，土著人可以通过法律援助和法律学校支持来获得教育和保护。

土著人文化资源市场的开放，加剧了金钱同政府支配土著人能力之间的不平衡。另外，土著人无法进入国际论坛，使他们处于无助的状态，因而将会失去决定他们文化资源归属的权利。为了土著人能够自己决定他们的未来，专利权法应当将他们看作是发明人而赋予他们权利，而不是给它们根据西方人运用双重标准所定义出来的发明的专利权。土著人需要了解怎样保护他们自己的信息，例如商业秘密。TRIPS中应当包括生物多样性公约中所规定关于保护栽培和生物多样性的规定。

公平原则要求西方国家尊重土著人的利益，他们需要国内法以及国际法的支持，也应当拥有在谈判桌上的合法席位。西方国家应当支持土著人发展未来，保护他们的生存环境，保护世界范围内的自然资源，促进人权的发展。因此，对土著人传统资源和知识的保护，在更广泛的意义上，体现为发展中国家的发展权与人权与发达国家的知识产权的冲突与平衡，是知识产权利益平衡在国际层面的体现。[Page]

但要说明的是，我们强调资源利用的知情权与利益分享权，发展中国家作为传统资源（包括文化资源）的提供者，是发达国家大公司获得知识产权的前提。因此，发展中国家尤其是土著人有权对商业行为的收益中获得补偿。这是最传统、普遍为发展中国家所接受的观点，但经济补偿绝不是唯一（或许不是最佳方式）。从台湾一土著人社区的例子 [21]就可得到证明，一土著社区因其传统的山歌主要部分被欧洲一公司用以一大型活动开幕式的主题曲片段，这一社区通过努力获得了相当补偿，但结果是附近同一习俗的几个村庄就补偿金产生了极大争议，最终迅速导致这一文化的衰落。这也可能是发展中国家尤其是土著人保护其资源时应予以考虑的。

* 刘友华（1977－　），湖南永州人，湘潭大学法学院讲师，在读法学博士，主要从事知识产权法研究。

　冯晓青（1966－　），湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，北京大学法学博士，中国人民大学博士后，主要从事知识产权法研究。

[1] 35 U.S.C. 102 (1994)

[2] See Stevenson, supra note 16, at 1143.

[3] 35 U.S.C. 103 (1994).

[4] 383 U.S. 1 (1966).

[5] See Leanne M. Fecteau, The Ayahuasca Patent Revocation: Raising Questions About Current U.S. Patent Policy, 21 B.C. THIRD WORLD L.J. 69, 76 (2001). See also Roht-Arriaza, supra note 8.