商标权救济与符号圈地

李琛

中国人民大学法学院副教授、法学博士

原载《河南社会科学》2006年第1期

2006年11月6日11:43:45

 

【内容提要】商标的形式是符号，但只有作为市场信誉指代的符号才是商标。商标法的宗旨是保护市场信誉，而非保护虚空的符号。我国出现了严重的符号圈地现象。所谓“符号圈地”，即以商标权之名，行符号垄断之实。主要表现有两类：1. 注册中的符号圈地；2. 权利行使中的符号圈地。我国商标权救济制度的四大缺陷，是纵容符号圈地的制度根源：1. 对商标注册效力的过度迷信；2. 对商标使用效力的过度漠视；3. 对符号价值的错估；4. 对“商标使用”和“符号使用”的混淆。只有通过商标权救济制度之重塑，使符号圈地者无利可图，才能真正遏制符号圈地。

【关 键 词】商标 符号圈地 救济

 

一、商标与符号

　　知识产权法理论认为，知识产权是智力成果权与商业标记权的总和。这种带有列举式痕迹的定义，留下了一个逻辑疑问：为什么要把这两种权利总和于一处，冠名曰“知识产权”呢？商业标记与智力成果有着本质的区别，前者受到法律保护无须任何智力性要求(如独创性或创造性)，其价值也并非来源于自身的智力性。换言之，一种非智力成果为什么和智力成果集结为同一个法域？答案就在于：商标与智力成果的形态都是符号。对于财产制度而言，最有价值的因素就是财产的形态。类似的财产形态，导致利用财产的行为类似，类似的行为可以适用类似的规范[1]。因为智力成果与商标的形态类似，支配智力成果与商标的行为可以适用同类的规范，这些规范集结为统一的知识产权法。

　　人类的智力成果，在形态上表现为符号，符号是人为创设的具有指代功能的信号。所谓人类的创造，就是在自然世界之外建构符号世界的行为。正如卡西尔所言：“在语言、宗教、艺术和科学中，人所能做的不过是建造他自己的宇宙——一个使人类经验能够被他所理解和解释、联结和组织、综合化和普遍化的符号的宇宙。……人类知识按其本性而言就是符号化的知识。”[2] 显然，商标即标记，也是一种符号。共同的符号形式，是商标与智力成果同属于知识产权对象的逻辑依据。商标的构成元素无论是文字、色彩、线条，还是声音和作品，在形态上都表现为“符号之貌”。

　　但是，商标与智力成果貌似而神异，它们各自发挥着符号的不同功能。符号有两种基本功能，一是指代功能，这种意义上的符号等于记号，它为了代表另一个事物而存在，这是符号的初始功能，如“小桥”指代一种交通设施。二是创生功能，符号可以通过组合构建新的形式，譬如“粉红色的回忆”，这个词句不是任何事实状态的指代。商标不是一般的符号，而是始终发挥着指代功能的符号。它的价值，永远来自被指代物——商品或服务的出处。因此，商标的符号形式本身不具有独立的价值。而智力成果是具有独立价值的符号形式，不再服务于任何被指代物，正如苏珊•朗格所言，艺术符号是“一种有点特殊的符号，因为它具有符号的某些功能，但并不具有符号的全部功能，尤其不能作为纯粹的符号那样去替代另一件事物，也能与存在于它本身之外的其他事物发生联系”[3]。智力成果的符号已经获得了独立，而商标的符号永远不能独立，它一旦独立于商业信誉，就一文不值。

　　综上所述，商标之“形”为符号，商标之“神”为符号后面隐藏的商业信誉。如果一个符号不是作为商品或服务出处的代表而存在，则该符号并不是商标。

 

二、符号圈地现象

　　所谓符号圈地现象，就是以商标权的名义实行符号垄断的行为。这是我国近年日益滋长的现象。符号圈地现象有两种主要的表现形式：一是利用商标权取得的注册制度，将一个符号注册为“商标”，但没有任何真正的使用意图，而后凭借符号垄断向他人主张“权利”，这种行为可称为“注册中的符号圈地”。譬如各地蓬勃兴起的“商标超市”待沽的大多数商标都是专为出售而注册的虚空符号，从未与商品或服务真正结合。二是商标权人将商标权的范围扩张为“符号权”，只要他人使用了和自己的商标相同的符号，无论该使用是否属于商标意义上的使用，均主张他人“侵权”。这种类型可称为“权利行使中的符号圈地”。例如，厦华电子公司在电视机上注册了" CHDTV" 商标，" HDTV" 是“高清晰度电视”(high definition television)的英文缩写，长虹电器公司在电视机的包装箱上标注" HDTV ready" ，被厦华公司诉以侵权。显然，长虹公司使用" HDTV" 符号，是取其符号本义——高清晰度电视，此时的" HDTV" 符号并不是厦华公司信誉的替身，因此并不是商标。厦华公司以" HDTV" 符号与自己的商标" CHDTV" 之外形近似为由，主张所谓的权利，实际上是将商标权扩展为对" HDTV" 符号的独占。

　　目前，越来越多的符号圈地行为结合了上述两种类型的特点，即：选择一种商业活动中常用的符号注册为商标，注册的目的不在于使用，而在于以“商标权”之名阻挠他人正常使用该符号。这种行为兼具上述两种类型的特点：1. 注册的目的不在于使用，因此符号始终未获得商标的本质；2. 阻挠他人进行单纯的符号使用，他人的行为并不构成商标意义上的使用，“商标权”人亦无理地主张“权利”。因此，既有注册中的圈地，也有权利行使中的圈地。

　　无论哪一种符号圈地行为，均扭曲了商标制度的功能。社会付出巨大的立法、司法与执法成本，绝不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。符号圈地现象的兴起，诱使一些企业不是致力于市场信誉的建立，而是在符号选择上投机取巧。一方面是圈地者的微本万利(唯一的成本是商标注册费)，另一方面是诚实使用人的无辜得咎。如同英国圈地运动时期的“羊吃人”现象，符号圈地之下出现了“符号吃企业”的恶果。追逐利益是人之共性，以符号圈地的方式谋取利益成为“中国之怪现状”，必有其独特的制度土壤。法界中人皆负制度改进的义务，仅讽刺人性的弱点远远不够，还需通过健全制度来“移性”。

　　可以肯定的是，立法缺陷与认知障碍是符号圈地现象的两个根源。所谓立法缺陷，是指我国实行过于宽松的注册主义，注册人无须实际使用商标，亦无须证明自己有实际使用的意图，即可申请注册，因此符号圈地非常容易，且成本低廉。同时，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)对于违反诚实信用原则的抢注行为，缺乏弹性的禁止条款，只规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。目前，一些专业的符号圈地者专门抢注小城镇中小有名气的未注册商标，使受害人很难证明“有一定影响”。有些注册行为结合个案来看，明显地违反了诚实信用原则(例如注册人与实际使用人有某种特殊联系，注册人明知他人已在先使用)，但未必符合“有一定影响”的条件。另外，《商标法》没有规定在先使用权，使得符号圈地者与诚实使用人之间的较量往往以圈地者的胜利而告终。因此，立法缺陷是“注册中的符号圈地”的重要制度根源。

　　认知障碍是“权利行使中的符号圈地”的重要根源。如前所述，商标的形式是符号，商标与纯粹符号之间的关系，需要借助一定的抽象思维能力才可把握，人们在感觉上容易混淆符号与商标，商标权人一见某符号与自己的商标近似，便误认为他人使用了自己的商标。分清何谓“商标意义上的使用”，对于非专业人士而言，有一定的难度。虽然也不乏故意而为的权利扩张，但认知障碍是导致“权利行使中的符号圈地”的一个重要原因。

　　不过，立法与认知这两个因素，并非本文讨论的重点。立法的修改非一日之功，认知的进步亦非一夕之事，本文的思路是：如何通过完善商标权的救济制度，遏制符号圈地现象。无救济则无权利，我们如果不把“商标保护”错当“符号保护”，使符号圈地者意识到自己所圈之地无利可图，自会削减圈地的热情。因此，通过完善商标权的救济制度，一方面可以弥补立法之不足，另一方面可以引导商标权人正确地认识自己的权利范围，是一条最为切近的治理符号圈地的路径。[Page]

 

三、商标权救济制度的误区：助长符号圈地

(一)对商标注册效力的过度迷信

　　商标权是一项民事权利，商标注册是权利取得的一种公示方式，且具有较高的公信力。因此，对于已注册的商标，应首先推定其权利有效。但是，这并不意味着注册商标权的效力是不可置疑的，凡推定之权利效力皆可推翻。如果有明显的证据表明，商标注册系恶意而为，自可推翻该商标权的公信力。日本学者认为，如果商标系恶意注册，“没有任何实质理由可以认定，仅仅是该商标取得了商标注册就应当给予法律保护，因为这种行使权利显为滥用权利”[4]。况且，商标注册的审查，主要针对商标的符号构成是否合法，大量的非法事由在审查阶段无从检验，因此，商标注册的公信力是有限的，主要的证明力限于“该商标的符号构成合法”。至于商标的注册是否侵害在先权利、是否违反诚实信用原则，由于审查阶段难以发现，因此注册本身并不能予以担保。简言之，商标注册不是绝对的合法性证明。但是，我国司法与执法机关常常将注册商标权误解为“行政机关授予的权利”，认为其效力不可置疑，一概予以“保护”。一份调查显示，某企业专门注册与他人使用的未注册商标近似的商标，该企业声称：“一旦拿到商标注册证，我们就根据《商标法》第五十二条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本上是一告一个准。”[5] 权利救济部门对注册效力的迷信，加上宽松的注册条件，无疑会吸引更多的人以注册的方式进行符号圈地，甚至鼓励较为隐蔽的恶意注册行为。注册制度的初衷，本是加强权利的安定性，减少权利的冲突，但由于权利救济机关的误读，注册成为恶意圈地者的“洗钱程序”。

　　遗憾的是，我国最高人民法院在一份函复中提出了这样的原则：“对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。”如果两个注册商标只是在客观上有可能引起混淆，注册人均为善意注册，双方都没有过错，法院不宜认定侵权，由注册机关基于保护消费者的目的取消一方注册，甚为合理。但是，如果一方注册人有明显的恶意，其注册行为本身就构成了侵权，为什么法院不予救济呢？该函复确立的原则延缓了合法权利人获得救济的程序，使“注册”成为一部分恶意当事人的保护伞，无疑会吸引更多的注册圈地行为。

　(二)对商标使用效力的过度漠视

　　赋予一个符号以商标本质的，是实际使用。在不断的商业使用中，消费者逐渐地将一个符号与特定的商品或服务出处联系起来，才使得符号真正地成长为商标。然而，司法机关在救济程序中常常过度地轻使用而重注册。

　　在“山西省方山县老传统公司诉山西杏花村汾酒公司”案中①，原告在白酒上注册了“家家”商标，但从未实际使用。在其注册之前，被告已经生产了北方牌“家家酒”，并且原被告之间曾经协商联营合作事宜。原告申请注册的商标与被告实际使用的商标在符号构成上基本一致，原告主张被告销售“家家酒”的行为侵害了自己的商标权。从原被告的交往历史、原告注册商标与被告使用商标的一致性不难看出，原告的注册显然出于恶意。原告只是进行了符号圈地，被告诚实地使用了商标，是被告的生产、销售使“家家”真正地成了商标，二者的利益应当如何权衡，结合商标法保护市场信誉的立法宗旨，不难作出取舍。然而，一审判决赫然写道：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护。”这句话对符号圈地者将会起到何等的诱导作用，可想而知。

　　(三)对符号价值的错估

　　《商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在司法实践中，因为商标权人往往很难直接证明自己的损失，所以根据侵权人的获益计算赔偿额是一种常用的方法。但是，该条款所预设的“商标”，是实质意义上的商标，是凝聚了市场信誉的商标。唯其如此，才能推定侵权人借用了商标权人的信誉，才能推定侵权人之所得为权利人之所失。如果注册人的商标从未实际使用，只是一个虚空的符号，则无从推定侵权人之所得为权利人之所失。在我国的司法实践中，往往不区分符号价值与商标价值，一概以侵权人的获益作为赔偿依据。既然符号可以获得与商标同等的保护，人们热衷于以注册的方式进行符号圈地，也就不足为奇了。显然，这种救济原则“会鼓励人们大量地注册和囤积商标，坐等他人侵害其商标权而收渔利，这显然与商标法保护商标权的旨趣大相径庭”[6]。

　　(四)对“商标使用”与“符号使用”的混淆

　　对于“权利行使中的符号圈地”，现有的权利救济制度也起到了推波助澜的作用，原因在于一些执法与司法机关没有认清何谓“商标使用”，把正当的符号使用认定为侵权行为，使符号垄断得到了制度的支持。“宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展公司”案即属一典型案例②。原告在洗涤用品上注册了商标" safeguard" 。被告是一家生产安全防范产品的企业，注册了域名" safeguard. com. cn" ，法院认定被告的注册是对原告驰名商标的使用，构成不正当竞争。可见，法院先定地将" safeguard" 这一符号认定为商标。" safeguard" 是一个有含义的英文单词，意为“安全防范”。脱离具体的商品，" safeguard" 只是一个单词而已。生产安防产品的企业选择" safeguard" 作为域名，是一种极为自然合理的商业选择，其竞争毫无“不正当”之处。判决指出：“被告晨铉公司在申请注册' safeguard' 为其三级域名前，对' safeguard' 本身并不享有任何合法的权利和利益，相反，被告应当知道原告' safeguard' 注册商标在市场上享有的优良信誉和广泛知名度。”这句话充分显示了对符号与商标的混淆。对于符号意义的" safeguard" ，任何人都不享有“合法的权利和利益”。享有“优良信誉和广泛知名度”的，是商标意义的" safeguard" ，而被告使用的是符号意义的" safeguard" ，因此原告商标的驰名与被告的符号使用毫无关联。法院的判决，实际上支持了原告的符号圈地行为，使原告的权利对象由商标蜕变为" safeguard" 这个单词。

　　可见在我国现有的商标权救济制度之下，注册的符号优于真正使用的商标，符号价值等于商标价值，商标权等于符号垄断，这是助长符号圈地的制度土壤。

 

　　四、商标权救济制度的完善：遏制符号圈地

　(一)正确解读注册的效力

　　商标的注册，不能被视为权利有效性的绝对证明，只是权利有效性的初步证明。对于商标注册的公信力，应结合商标审查的内容进行判断。对于审查中重点检验的事项，如商标符号构成的合法性、与注册在先商标的不相同与不近似，可认定其具有较高的公信力。对于商标审查中难以检验的事项，则不能推定注册的公信力，例如注册是否侵害商标权以外的在先权利、是否违反诚实信用原则等。如果有足够的证据表明，注册系出于恶意，司法机关可以直接认定注册行为本身构成不正当竞争，不能让商标注册成为恶意竞争者规避法律的工具。凡违反诚实商业习惯的行为均构成不正当竞争，司法机关应具备体系化的思维习惯，将全部立法体系视为整体。对于《商标法》中没有明确列举的恶意注册行为，可以适用《反不正当竞争法》或《民法通则》的基本原则予以制止。有的司法机关过于僵化，只会援引《商标法》第三十一条认定恶意抢注，如果被抢注商标不符合该条规定的“已经使用并有一定影响”，便一筹莫展。所谓“知名”，目的在于证明抢注者的“明知”，通过特定接触而知悉他人的商标，不也是“明知”吗？司法机关的僵化，恰是恶意投机者的福音。[Page]

　(二)注重实际使用产生的利益

　　在救济程序中，应侧重保护实质意义上的商标，注重实际使用产生的利益。如果未实际使用的注册商标与实际使用的商标发生冲突，首先应判断注册是否出于善意，防止恶意圈地者借注册制度侵吞他人利益。如果注册人与使用人皆出于善意，要考虑使用的程度是否足以使消费者辨明出处，尤其要考虑实际使用的时间。不能仅仅因为符号近似，就轻率地判令善意使用人停止使用。如果注册人与使用人皆出于善意，但客观上可能会引起消费者的混淆，可考虑要求使用人附加适当区分性标记。

　　总之，如果当事人已经通过善意使用建立了市场信誉，裁判者应特别谨慎地维护此种信誉利益，采取震荡最小的方式解决利益的冲突，不可简单地根据是否注册或注册的先后确定保护方案。即使争讼的标志在符号构成上近似，只要通过使用获得了区别力，应允许二者共存，不可因“标”废“本”。

　　(三)合理估算损害赔偿

　　由于我国不要求商标注册时必须实际使用，在注册之后因连续不使用被撤销之前，该商标虽实为符号，只要注册出于善意，仍然受到法律的保护。如果他人未经许可使用该商标，构成侵权行为。但是，在确定损害赔偿时，不能盲目地根据侵权人的获利作为计算依据。未实际使用的商标，没有真正的市场利益，他人使用所获得的市场利益不能被推定为商标权人之所失。但是，非法使用他人商标者，节约了独立设计的成本或许可费用，构成不当得利。因此，比较合理的救济方式是：“商标权人有权依据不当得利的规定，请求侵害人返还合理的商标许可使用费。”[6] 值得注意的是，此时的“商标许可费”应当比照商标设计费用，而不能比照确立了真正市场信誉的商标许可费用，更不能将使用人所获的利润视为“不当得利”。本质上，这种许可费是“符号许可费”，类似于智力成果的价值，即符号形式本身的价值，而非真正的商标价值。

　　　(四)分清“商标使用”与“符号使用”

　　“权利行使中的符号圈地”，有相当一部分不是故意而为，实出于认知障碍。但对于专业的权利救济机关而言，混淆“商标使用”与“符号使用”是不可宽宥的。如果救济机关能够正确地作出裁判，裁判本身就能够成为一种教育工具，使商标权人逐渐地认清自己的权利范围。欲分清“商标使用”和“符号使用”，必须深刻领悟商标的概念，谨记商标之后必有“商本”——市场信誉。如果使用的符号在消费者眼中与商品或服务的出处无关，使用的对象就是单纯的符号而非商标。

 

　　五、结语

　　符号圈地之怪现状，固然反映了人性中不诚信的一面，但也有纵容人性之劣的制度根由。商标权救济制度之重塑，可以引导人们认识到：商标的价值源自使用，投机的圈地者绝不能损害诚实的使用人，未实际使用的商标获得的救济是有限的，商标权绝不是符号垄断。

 

　　注释：

　　①参见山西吕梁地区中院(2002)吕民二初字第17号民事判决书。

　　②参见上海市二中院(2000)沪二中知初字第23号民事判决书。

 

【参考文献】

[1]李琛. 论知识产权法的体系化[M]. 北京：北京大学出版社，2005.

　[2][德]恩斯特•卡西尔. 人论[M]. 上海：上海译文出版社，1985.

　[3]齐效斌. 人的自我发展与符号形式的创造[M]. 北京：中国社会科学出版社，2002.

　[4][日]纹谷畅男. 商标法50讲[M]. 魏启学译. 北京：法律出版社，1987.

　[5]周详. 商标热的冷思考[M]. 电子知识产权，2005，(3)：22-26.

　[6]李琛，汪泽. 论侵害他人商标权的不当得利[J]. 河南社会科学，2005，(2)：60-63.

【英文摘要】The trademarks are constituted with signs, but only the signs which represent the goodwill of market are real trademarks. The target of trademark law is to protect the goodwill, not the vacant sign. There exists a serious" sign reserving" phenomenon in our country, which is a sort of sign monopoly in name of" trademark right" . " Sign Reserving" can be classified as two categories: " sign reserving" in registration and" sign reserving" in exploitation. Four defects in our remedy system for trademark rights lead to the" sign reserving" phenomenon: over-trust in the validity of trademark registration, over-ignorance in the validity of trademark using, wrong evaluation for the value of pure sign, confusion between the" trademark using" and" sign using" . Reforming our remedy system to make the" sign reserving" unprofitable is the best way to prevent the" sign reserving"