“山寨现象”反思——从知识产权法的角度
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-02-11 阅读数:
bud）。”被他人滑稽模仿成“那里有生活，那里有臭虫（bug）。[6]就使“百威”商标与令人讨厌的臭虫不正当联系在一起，破坏驰名商标良好的形象和信誉，丑化了“百威”商标，从而侵犯“百威”商标权。如果山寨商标的“权利人”想注册该山寨商标，商标局肯定会以模仿、复制驰名商标而侵权为由拒绝给其注册。如果山寨商标的权利人不注册，直接使用该山寨商标于商品或服务上，则根据商标法及驰名商标特殊保护的相关规定构成商标侵权，应无异议。
四、山寨作品
目前，网上炒的比较热的山寨作品主要是山寨剧，“即将那些模仿热播电视剧的剧情、人物和风格，并改头换面的本土电视剧，形象地称为山寨剧。被誉为开国内偶像剧先河的《将爱情进行到底》是翻拍日剧《爱情白皮书》，《无限生机》被称为中国版《急诊室故事》，《家有儿女》雷同于《成长的烦恼》，《好想谈恋爱》号称中国版《欲望都市》，当红的《迷失》和《越狱》也出了中国版——《末路天堂》和《远东第一监狱》……其中《丑女无敌》是目前影视艺术界盛行拍摄、播放“山寨剧”的代表。不少影视剧观众惊呼，电视一打开处处是山寨，是精彩，还是无奈？”[7]
其实，山寨剧（山寨歌曲）的制作过程就是翻拍、模仿甚至是直接复制。那么，这种翻拍、模仿、复制是否会侵犯原版作品的著作权呢？根据著作权法相关理论，一部作品有思想和表达方式两部分构成，其中，著作权法保护的是有独创性的表达方式，而思想是不受著作权法保护的。所以在制作山寨作品时可以大胆借用原作的思想，不会侵权。但是，如果在翻拍原作时，没有太多创新或直接把原作的语言翻译过来，把演员换一下，背景换一下，而主题思想完全一样，故事情节完全雷同，人物性格命运基本相似，甚至就连冲突的设置也刻意模仿，那么这种山寨剧可以说几乎没有什么独创性，很难满足著作权法要求的最低独创性的要求，可以说完全就是翻译、甚至是直接复制，而我们知道不管是翻译、还是复制都应该获得原作著作权人的授权才行，否则很容易被认定为侵犯原作的著作权。
当然，有些山寨作品其制作目的不是商业利益，而纯属讽刺、幽默、搞笑，这类山寨作品一般不会侵犯原作的著作权。比如网上流行的山寨版鸟巢，据天府早报报道在杭州双溪景区的村民仿照奥运鸟巢的造型，用了800根竹子，10多个人经过15天的手工编制，以20比1的比例制作出“竹鸟巢”，并将它作为当地乡村运动会的会场，开展沙滩排球、弓箭狩猎、滚铁圈等项目。而且该山寨版鸟巢还有很多优点：“建筑成本低，还没有污染。”不过，山寨版的“鸟巢”给予笔者更多的却是幽默、搞笑。还有山寨版的纽约时报，据人民网11月13报道：一个专门开展恶作剧活动的美国组织12日印刷了120万份山寨版的《纽约时报》。无论是报头还是字体字型，都和原版的《纽约时报》一模一样，不过，出版时间为2009年7月4日，其头条竟然是：伊拉克战争结束了。头版上分别还有以下令人震惊的文章：《美国前国务卿赖斯为大规模杀伤性武器道歉》、《布什受到叛国罪名的指控》、《美国爱国法被废除》等，这份山寨版《纽约时报》印刷精美，除了以《纽约时报》的口气撰写惟妙惟肖的假新闻评论外，还刊登了一份以埃克森美孚公司名义发布的整版广告：“战争结束了，和平是我们用来赚钱的最好手段”。更有意思的是，《纽约时报》那句著名的宣传口号：我们刊登所有适合发表的新闻，也被人篡改成为“我们随心所欲地发布消息。”看到山寨版的纽约时报，笔者除了佩服作者敢于挑战报业巨头的勇气外，更多的是对其搞笑、幽默的恶搞精神所折服。其实，这些对驰名作品进行幽默的恶搞行为本身并无恶意，而只是一种讽刺性评论。这既符合著作权法合理使用的规定，又可以以言论自由进行侵权抗辩，还可以让人们放松在现实生活中紧张的节奏，从而达到娱乐的效果。
总之，山寨现象的流行，是以草根对抗权威，以大众对抗精英，此乃其闪光点所在，其也不乏创新，有些甚至是高度创新。但是如果纯粹的抄袭、模仿、复制，则可能会侵犯权利人的知识产权。
参考文献：
[1]佚名，冒牌周杰伦拍广告“山寨明星”忽悠粉丝惹众怒，
http://post.yule.tom.com/0000097067_2.html， 2008，07，31
[2]李明德，美国形象权法研究，中国私法网，2004，10，22
[3]刘静，崛起中的困惑山寨手机将何去何从？观察与思考，2008，9，42
[4]刘春田，商标与商标权评析，知识产权研究网，2004，10，18
[5]威廉.费歇尔，黄海峰译，知识产权理论，中国知识产权评论第一卷，2002
[6]黄晖，驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版2001年版，第146页
[7]苗苗，杨暄，荧屏刮起“山寨风”，人民日报 2008，10，22， 11 版
作者：高荣林，湖北警官学院法律系讲师，研究方向：知识产权法
通讯方式：湖北警官学院（北院）法律系民商法教研室， 430034
电子邮件：gaoronglin1973 @sina.com
*[收稿日期]2008-11-26
[作者简介]高荣林， 湖北警官学院法律系讲师
目前，网上炒的比较热的山寨作品主要是山寨剧，“即将那些模仿热播电视剧的剧情、人物和风格，并改头换面的本土电视剧，形象地称为山寨剧。被誉为开国内偶像剧先河的《将爱情进行到底》是翻拍日剧《爱情白皮书》，《无限生机》被称为中国版《急诊室故事》，《家有儿女》雷同于《成长的烦恼》，《好想谈恋爱》号称中国版《欲望都市》，当红的《迷失》和《越狱》也出了中国版——《末路天堂》和《远东第一监狱》……其中《丑女无敌》是目前影视艺术界盛行拍摄、播放“山寨剧”的代表。不少影视剧观众惊呼，电视一打开处处是山寨，是精彩，还是无奈？”[7]
其实，山寨剧（山寨歌曲）的制作过程就是翻拍、模仿甚至是直接复制。那么，这种翻拍、模仿、复制是否会侵犯原版作品的著作权呢？根据著作权法相关理论，一部作品有思想和表达方式两部分构成，其中，著作权法保护的是有独创性的表达方式，而思想是不受著作权法保护的。所以在制作山寨作品时可以大胆借用原作的思想，不会侵权。但是，如果在翻拍原作时，没有太多创新或直接把原作的语言翻译过来，把演员换一下，背景换一下，而主题思想完全一样，故事情节完全雷同，人物性格命运基本相似，甚至就连冲突的设置也刻意模仿，那么这种山寨剧可以说几乎没有什么独创性，很难满足著作权法要求的最低独创性的要求，可以说完全就是翻译、甚至是直接复制，而我们知道不管是翻译、还是复制都应该获得原作著作权人的授权才行，否则很容易被认定为侵犯原作的著作权。
当然，有些山寨作品其制作目的不是商业利益，而纯属讽刺、幽默、搞笑，这类山寨作品一般不会侵犯原作的著作权。比如网上流行的山寨版鸟巢，据天府早报报道在杭州双溪景区的村民仿照奥运鸟巢的造型，用了800根竹子，10多个人经过15天的手工编制，以20比1的比例制作出“竹鸟巢”，并将它作为当地乡村运动会的会场，开展沙滩排球、弓箭狩猎、滚铁圈等项目。而且该山寨版鸟巢还有很多优点：“建筑成本低，还没有污染。”不过，山寨版的“鸟巢”给予笔者更多的却是幽默、搞笑。还有山寨版的纽约时报，据人民网11月13报道：一个专门开展恶作剧活动的美国组织12日印刷了120万份山寨版的《纽约时报》。无论是报头还是字体字型，都和原版的《纽约时报》一模一样，不过，出版时间为2009年7月4日，其头条竟然是：伊拉克战争结束了。头版上分别还有以下令人震惊的文章：《美国前国务卿赖斯为大规模杀伤性武器道歉》、《布什受到叛国罪名的指控》、《美国爱国法被废除》等，这份山寨版《纽约时报》印刷精美，除了以《纽约时报》的口气撰写惟妙惟肖的假新闻评论外，还刊登了一份以埃克森美孚公司名义发布的整版广告：“战争结束了，和平是我们用来赚钱的最好手段”。更有意思的是，《纽约时报》那句著名的宣传口号：我们刊登所有适合发表的新闻，也被人篡改成为“我们随心所欲地发布消息。”看到山寨版的纽约时报，笔者除了佩服作者敢于挑战报业巨头的勇气外，更多的是对其搞笑、幽默的恶搞精神所折服。其实，这些对驰名作品进行幽默的恶搞行为本身并无恶意，而只是一种讽刺性评论。这既符合著作权法合理使用的规定，又可以以言论自由进行侵权抗辩，还可以让人们放松在现实生活中紧张的节奏，从而达到娱乐的效果。
总之，山寨现象的流行，是以草根对抗权威，以大众对抗精英，此乃其闪光点所在，其也不乏创新，有些甚至是高度创新。但是如果纯粹的抄袭、模仿、复制，则可能会侵犯权利人的知识产权。
参考文献：
[1]佚名，冒牌周杰伦拍广告“山寨明星”忽悠粉丝惹众怒，
http://post.yule.tom.com/0000097067_2.html， 2008，07，31
[2]李明德，美国形象权法研究，中国私法网，2004，10，22
[3]刘静，崛起中的困惑山寨手机将何去何从？观察与思考，2008，9，42
[4]刘春田，商标与商标权评析，知识产权研究网，2004，10，18
[5]威廉.费歇尔，黄海峰译，知识产权理论，中国知识产权评论第一卷，2002
[6]黄晖，驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版2001年版，第146页
[7]苗苗，杨暄，荧屏刮起“山寨风”，人民日报 2008，10，22， 11 版
作者：高荣林，湖北警官学院法律系讲师，研究方向：知识产权法
通讯方式：湖北警官学院（北院）法律系民商法教研室， 430034
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*[收稿日期]2008-11-26
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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