知识产权行为保全制度研究

民事诉讼法》 的规定，对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请，无需听取被申请人的意见，但是对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请，应当听取被申请人的意 见。当然，在作出行为保全裁定前未听取被申请人意见，作出裁定后被申请人申请复议的，在复议阶段还是应当组织听证程序，由双方当事人对行为保全的适用条件 充分发表意见。
　　（三）反担保
　　行为保全是否允许被申请人以提供担保的方式而解除，司法解释和《民事诉讼法》的规定并不一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第8条[35]、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条[36]规定，行为保全不因被申请人提供反担保而解除，申请人同意的除外。但是，《民事诉讼法》第104条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
　　是否允许以反担保的方式解除行为保全，主要应当在反担保与解除保全措施导致申请人遭受的损害之间进行权衡。如果申请人遭受的损害可以用金钱弥补，则应 当允许反担保；反之，则应当不允许。如果一概不允许以反担保的方式解除行为保全，至少存在三个问题：首先，一概不允许反担保与《民事诉讼法》第104条相冲突；其次，难以弥补的损害包括因被申请人没有赔偿能力致使判决无法执行的情形，如果行为保全作出后被申请人能够提供反担保仍不允许解除保全对被申请人不公平；第三，申请人同意的，应当允许被申请人以反担保的方式解除行为保全。
　　有意见认为，如果被申请人可能因保全措施遭受到难以弥补的重大损害，此时应当允许以反担保的方式解除保全。但是，如果被申请人遭受难以弥补的损害原因 在于申请人可能没有足够的赔偿能力，则应当责令申请人追加担保。申请人不追加担保的，应当解除保全。申请人追加担保的，不影响保全裁定的效力。如果被申请 人遭受难以弥补的损害原因在于该损害在性质上不能用金钱等价计算，例如被申请人人身权利受到损害，则应当考虑解除保全。既然在作出行为保全时已经对双方损 害进行过权衡，如果作出保全后发现事前权衡不准确，应当首先考虑的是直接解除保全，而不应当由被申请人提供反担保解除保全。
　　反担保的目的在于确保解除行为保全的情形下，申请人的权利能够得到充分保障。因此，反担保的数额应当与不采取措施给申请人造成的损失相当。鉴于作出行 为保全的条件之一在于采取措施给被申请人造成的损失并非明显大于不采取措施给申请人造成的损失，因此被申请人提交的反担保数额可以高于申请人提交的担保数 额。
　　三、申请行为保全错误的损害赔偿
　　（一）归责原则
　　司法实践中对于申请行为保全错误损害赔偿责任属于过错责任还是严格责任存在争议。根据《民事诉讼法》第105条 规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。其中并没有规定损害赔偿责任以申请人存在过错为前提。行为保全作为一种特殊的救济手段， 且对被申请人的权利义务影响巨大，如果申请错误对被申请人造成的损失由被申请人自行承担对被申请人不公平。因此，申请行为保全有错误的，不论申请人有无过 错，均应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在江苏拜特进出口贸易有限公司诉许赞有因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，许赞有依据其享有的外观设 计专利权提出行为保全申请，后该专利被宣告无效。许赞有主张其申请行为保全没有恶意，法院判决认为：如果申请人的诉讼请求没有得到人民法院生效判决的支 持，就意味着申请人申请财产保全和先行责令被告立即停止侵犯专利权存在错误。[37]
　　（二）造成第三人损害的赔偿责任承担
　　最高人民法院《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》 规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。比照该规定，申请行为保全造成案外人损失的，也应当承担赔偿责任。但是，上述规定 没有涉及归责原则。行为保全的内容是责令被申请人作出或不作出一定行为，其造成对第三人的损害，往往是与第三人对被申请人的债权（第三人请求被申请人作出 或不作出一定行为的权利）相互冲突。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会唱某首歌曲，演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵犯。对于债权的侵犯， 通说认为应当以行为人存在主观故意为前提。[38]因此，申请人因申请行为保全错误造成第三人损害所应承担的民事赔偿责任，应以申请人存在主观故意为前提 条件。
　　结语
　　行为保全制度本身充满了“难以弥补的损害”、胜诉可能性、利益平衡、情况紧急等诸多不确定概念，由此带来了法律适用中的困惑和疑问。本文尽可能地梳理 和运用现有的理论研究成果，以回应司法实务中存在的疑问，但更多的难题仍然有待于法官在个案中进行分析和判断。行为保全制度的发展和完善，固然有赖于理论 研究的积累和创新，但是更多地也将依赖于司法实践的不断探索和对司法经验的不断总结。■ 【注释】 作者简介：宋鱼水，北京市第三中级人民法院党组成员，副院长，杜长辉，北京市第三中级人民法院知识产权庭庭长，冯刚，北京市第三中级人民法院知识产权庭副庭长，蒋利玮，北京市第三中级人民法院知识产权庭审判长。
本文是北京市第三中级人民法院2014年度重点调研课题的阶段性成果。
[1]最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》 （简称《诉前停止侵犯专利权规定》）第11条：人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成 侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社 会公共利益。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（简称《诉前停止侵犯商标权解释》）第11条：人民法院 对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请 人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
[2]司法解释并未直接规定诉前停止侵犯知识产权申请应当如何审查，而是规定了申请状的形式条件和应当提交的证据，并且规定了复议申请的审查标准。显然，复议申请的审查标准同样适用于对诉前停止侵犯知识产权申请的审查。
[3]American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd [1975] AC 396，中文可见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第248～273页。
[4][美]J·M·穆勒：《专利法（第3版）》，沈超、李华、吴晓辉、齐杨、路勇译，知识产权出版社2013年版，第456页。
[5]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第101～105页。
[6]李仕春：《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士论文，第92～95页。
[7]同注释[6]，第95～96页。
[8]“irreparable～injury rule: The principle that equitable relief （such as an injunction） is available only when no adequate legal remedy （such as monetary damages） exists.”见Bryan A. Garner主编：《BLACK'S LAW DICTIONARY Ninth Edition》，Thomson Reuters 2009年版，第906页。
[9]“irreparable injury: An injury that cannot be adequately measured or compensated by money and is therefore often considered remediable by injunction.”见注释[8]，第856～857页。
[10]“irreparable injury: the type of harm which no monetary compensation can cure or put conditions back the way they were, such as cutting down shade trees, polluting a stream, not giving a child needed medication, not supporting an excavation which may cause collapse of a building, tearing down a structure, or a host of other actions or omissions. The phrase must be used to claim that a judge should order an injunction, writ, temporary restraining order or other judicial assistance, generally known as equitable relief. Such relief is a court order of positive action, such as prohibiting pollution or requiring the shoring up of a defective wall.”见http://dictionary.law.com/Default.aspx?selected＝1031 ＆bold＝％7C％7C％7C％7C，最后访问日期：2014年9月19日。
[11]Smith int’ 1, Inc. v. Hughes Tool Co., 718 F.25 1573,1581 （Fed. Cir.）, cert.denied, 464 U.S. 996（1983）转引自注释[6]，第105页。
[12]Ebay v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837（2006）.转引自注释[6]，第83～86页。
[13]Ebay案规则适用在专利领域的临时禁令的案例见Robert Bosch LLCv.Pylon Mfg. Corp., 659 F.3d 1142, 1149 （Fed. Cir. 2011）; Ebay案规则适用在专利领域的临时禁令的案例见Salinger v. Colting, 607 F.3d 68 , 77～78 （2d Cir. 2010）。但是Ebay案规则是否适用于商标领域，在美国仍然存在争议。
[14]参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民保字第09727号民事裁定书。
[15]参见http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/I 110775.shtml，最后访问日期：2014年9月19日。
[16]参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民保字第01933号民事裁定书。
[17]同注释[6]，第106页。
[18]美国案例见Kirstin Stoll～Debell, Nancy L. Demposey ＆ Bradford E. Dempsey, Injuction Relief: Temporary Restraining Orders and Preliminary Injuctions, ABA Publishin （2009）, p20.转引自奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第225页。英国案例见American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd [1975] AC 396转引自注释[3]，第248～273页。
[19]“we must contemplate the possibility that either party may succeed and must do our best to ensure that nothing occurs pending the trial which will prejudice his rights”见Francome v. Mirror Group Newspaper（1984）1 WLR 891.转引自注释[3]，第257页。
[20]American Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd.,780 F.2d 589,593 （7th cir.1986）.转引自注释[6]，第100页。
[21]参见姚建军：《担保金可以作为禁令错误请求赔偿的参考依据》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013～07/04/content_66236.htm?div=～1。
[22]同注释[6]，第92～95页。
[23]北京市高级人民法院《关于财产保全若干问题的规定（试行）》（京高法发[2009]163号）第7条：申请人提供担保的数额原则上应相当 于请求保全的数额。对于申请人无力提供相等金额担保，但案件权利义务关系明确、如不及时保全可能造成无法弥补的损失的，可以要求申请人提供不低于请求保全 数额20％的现金作担保。
[24]《民事诉讼法》第101条第1款：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请 仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
[25]《诉前停止侵犯专利权规定》第1条：根据专利法第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利 权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被 许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。
[26]《诉前停止侵犯商标权解释》第1条：根据商标法第57条、第58条的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯 注册商标专用权行为或者保全证据的申请。提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被 许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。
[27]有学者对此提出反对意见，认为普通使用许可中的被许可人经权利人授权即可单独提起侵权诉讼，无异于允许权利人转让诉权，我国民事诉讼法理论和实践均不承认诉权转让的合法性。
[28]《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第1款规定：人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第4条的，应当在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。
[29]《诉前停止侵犯专利权规定》第17条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。
[30]《诉前停止侵犯商标权解释》第9条第1款规定：人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第4条的，应当在48小时内作出书面裁定。
[31]《诉前停止侵犯商标权解释》第16条规定：商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标 专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。
[32]《民事诉讼法》第100条第2款规定：人民法院接受（诉中保全）申请，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。第101条第2款规定： 人民法院接受（诉前保全）申请后，必须在48小时内作出裁定。由于第101条第一款使用了“情况紧急”的表述，可以认为所有的诉前行为保全申请都是情况紧 急的。
[33]该条的英文本为：The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inauidita altera pare where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder,or where there isademonstrable nsk of evidence being destroyed.其中的“inauidita altera parte”有的中文译文翻译成“不对被申请人作预先通知”，还有的中文译文翻译成“开庭前依照一方当事人请求”。但是根据布莱克法律词典的解释 “inauidita alters parte”的含义为："without hearing the other party"，因此，正确的翻译应为“没有听取另一方的意见”。见注释[8]，第828页。
[34]任何人在受到不利影响之前都要被听取意见是最基本的程序权利之一。
[35]《诉前停止侵犯专利权规定》第8条规定，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。
[36]最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条规定，停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
[37]见江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第0071号民事判决书。
[38]“侵害债权行为的主观要件只能是故意而不应包括过失，这是因为，首先，债权是相对权，不具有典型社会公开性，第三人往往难以察觉债权的存 在，如果其因过失而客观上妨碍了债权人债权的实现，却要承担损害赔偿责任，这不仅会使侵害债权行为不适当地扩大适用范围，造成侵害债权的纠纷大量发生，而 且会使行为人动辄得咎，社会经济活动及竞争秩序无法维持。因此，以故意作为侵害债权行为的主观要件可以较好的平衡债权人的保护与第二人社会经济活动自由之 间的价值或利益冲突。其次，明知他人债权存在且以侵害他人债权为目的，这时他人债权虽不具有社会典型公开性，但对第三人这一特定个人是具有公开性的，第三 人过错明显，第三人应负侵权责任。最后，各国法律多以行为人具有故意或恶意作为侵害他人债权行为的构成要件。如美国《侵权法重述（二）》第766A条规 定：‘故意且不当侵害他人与第三人间合同（婚约除外）的履行，以阻碍该他人履行合同或者致其履行合同花费更多或者更增麻烦者，行为人就该他人因此所受金钱 损失，应负责任。’”，见马强：《侵害债权制度及其在审判实践中的适用》，载《法律适用》2005年第4期，第38页。