数字化条件下的知识产权与传统资源权
来源： 《法学杂志》2008年第1期 作者： 郑万青 高桂林 时间：2015-03-17 阅读数:
在信息时代，信息已经成为重要的生存资源，对信息的开发、利用（接近和获得）活动已经成为人类法律重要的调整对象。如何保证信息拥有人同信息使用人之间的 利益平衡，公共领域的信息在多大程度上可以为私人商业性占有，已经成为信息社会面临的重要的版权法律问题，也是当今全球治理的重要方面。
一、数字环境下信息自由权与版权法的冲突
信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。信息自由权在状态上是一项积极权利，它由表达自由推导而来，但又高于表达自由，因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由，而且是“要获得”信息的自由。
对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象。在数字化环境下，所有的信息经由数字技术被开发成为产品，使得包括原本属于公众领域内的信息在内的信息资 源如同矿产资源一样，实现了商业化和私有化。这固然大大拓展了信息的开发和使用范围，也以前所未有的速度提高了信息的使用效率，但这种趋势也正在对表达自 由以及不可避免要利用既有信息的文化和科学创造活动构成威胁。通过法律保护并促进信息商业化成为当代知识产权制度发展的一个趋势，文化产品可持续生产所需 的基本信息出现了被封闭的势态。对实行创新的基本信息实施私有化的结果，还会导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的。这方面典型的例子是，版权所有 人通过在数字化作品上实施技术保护，使得以特定格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。而“由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者 又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之 门外。”[1]其结果是现有的信息储存被商业化分配，从而严重扼制了新知识的产生。
这种情况显然与版权法的基本目标背道而驰。传统的版权法设定了一个保护的“门槛”：被保护的对象必须具有创造性，而且只能限于智力活动所产生的成果。 通过“创造性”这道门槛，保障基本信息不被人为垄断。版权法还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛，如合理使用和法定许可制度等等。设定这些 制度的目的都是为了确保社会公众可以接近和可以获得信息的权利。
然而，由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏上述传统的知识产权法律体制。对人类知识创造所必需的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护， 正在妨碍未来的文化生产。下面我们具体分析对非原创性数据库的保护以及对数字权利管理技术的法律强化保护所导致的版权法律发展同实现信息自由权利相冲突的 情况。
二、数据库保护对传统版权法原则的破坏
版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保护，所谓“无创作，无版权”就是这种含义。但自上世纪90年代以来，随着一些跨国公 司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品，一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式（Sui Generis）出现了。1996年欧盟发布了有关数据库保护的指令，设定了一项新的权利——禁止未经授权对编制者进行了实质性投资的数据库中的实质部分 （根据“质”或“量”的评估）进行摘录或再使用。“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上（例如资料的 下载）。“再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期 间为数据库完成后十五年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受十五年之保护，所以最长的保护其是从完成 时起30年；如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上进行新的重大投资，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变，则对该投资所 产生的数据库享有独立的权利保护期间。
这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议。出于对威胁信息自由的担心，美国国会也至今未通过相应法案。
国外有学者明确指出：数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学 界将产生严重的消极作用。[2]我国学者也指出：“数据库特别权利意味着，一旦数据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编人数据库之后就对这些信息享有专 有权利，这显然是不公正的。”[3]
滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息，阻碍科技创新，妨害技术竞争，从而严重影响科学文化事业的发展，影响经济活动。 Peter Drahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义”。他同John Braithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出：“当著作权人通过超长的著作权保护期（许多国家现在实行作者生前加死后70年的著作权保护期） 而使公众无法得到许多资料的时候，我们能够交换、获得及讨论信息的利益就受到干预，而公众交换、传播和交流信息是民主发展的根本之路。如果社会把信息产品 的定价权赋予知识产权权利人，那么赋予得越多，公民获得的信息就越有限。”[4]
“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。例如在数字化环境下，信息产品的提供基本上采取“点击付费”的 商业模式，并通过版权使用许可合同使之法律化，导致传统的获得基础数据的方法（包括一次性购买信息汇编）已经不再适用了。“每次点击都得付费”的结果，还 造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。
三、数字权利管理（Digital rights management）与反规避条款（anti－circumvention）对社会公众合理获得性的限制
传统意义上知识产权法具有一系列机制来协调知识产权保护的私益性与公益目标的平衡问题。这些机制具体包括限制受版权保护的智力成果种类、区别智力成果 受保护的表达形式和不受保护的思想、权利穷尽原则、特殊教育和文化上的例外、强制许可、“合理使用”或“公平交易”，等等。这种平衡机制的安排确保给作者 以鼓励并以此促进文化发展，同时又不会导致版权所有人对他人从事后续创造所必要的资料合理获取形成垄断。但是在现代知识产权法背景下这些原则正在受到挑 战，近来的一些国际协议（如TRIPS第13条）开始控制这些原则的发展。
如前所述，传统版权法有自我平衡的机制。在本质上，平衡是建立在版权人有合法利益的版权作品的公开利用（特别是商业利用和消费使用）和版权人事实上无 合理权利的私人利用（指的是创作和非商业利用）之间所固有存在的差异之上的。但在数字化的网络时代，公开利用和私人利用的差异越来越不明显，任何人都可以 轻易地通过电子手段获得数字信息产品，传统的复制概念发生了颠覆，区分复制一份或多份对于区分公开利用和私人利用已不具意义。因而公开利用和私人利用的差 异不再成为法律或政策选择的可靠依据，同时版权所有人（特别是拥有大量版权产品的公司）对信息产品商业上的忧虑日渐加深。基于这种考量，发达国家的版权人 要求创设一种新的知识产权的种类。于是所谓的“反规避条款”便成为美国1998千禧年数字版权法（Digital MillenniumCopyright Act，DMCA）、协调版权与信息社会相关权利的2001年欧盟指令[5]，以及于1996年签署的两个世界知识产权组织版权公约[6]（WIPO Copyright Treaty和WIPO Performances and Phonograms Treaty，所谓“两个因特网公约”）的核心部分。这些法律主要是应发达国家的出版商们的要求所设立的，因为在互联网上控制作品的传播和使用日益困难。 这个新的法律体系本身并非版权法的发展，尽管它重点在版权问题上。它主要是提供了新权利的创设和相应的救济，重要的是它也设置了新的例外，而版权的传统限 制原则不再适用于这种新的法律领域。世界知识产权组织版权条约（WCT）规定缔约国实施相应法律，以确保作者和生产者们为防止自己作品被非法复制或使用而 采取的技术措施不被破解。美国“千禧年数字版权法”则比WCT更进一步，认定任何解码技术（甚至包括那些传统上被认为“合理使用”情况）为非法。
尽管世界知识产权组织两个公约允许当事方在选择如何执行一般义务以提供法律权利和针对DRM的非授权逃逸的救济时有较大的余地，但是美国所签署的自由 贸易协定中的有关条款（TRIPS PLUS）[7]则是十分具体的。其效果是，当事方须具体实施美国那样的反规避立法（或称“准版权”）。这种措施不仅仅禁止针对数字技术管理（DTMs） 的限制，而且针对可以用来限制目的的设备或服务。结果是即便有禁止限制的有限制例外的存在，这些例外也不成气候，因为多数信息业者缺乏技术支持或技术帮 助，尚没有能力利用这些信息获取优势。
美国立法的一个要点是对于后续创新者或者发明人的信息获取不作让步，这已经成为数字化环境中的版权领域国际模式。这个问题在软件开发和编码研究等领域 已经非常严重，在这些领域基本信息属于版权作品的一部分且仅以数字格式存在。[8]因为这种反限制措施不区分版权作品的保护部分和非保护部分，使得这个问 题更为加剧。换句话说，数字权利管理技术是对整个作品的保护，一般原则是技术藩篱不能打破，即便是出于对公共信息的获取的目的。过去这个问题在软件相关的 研究之外还不是批评的焦点。但目前随着衍生数字作品和纯数字作品的增加，这个问题已经越来越尖锐。尤其对于发展中国家，正如联合国有关机构所指出的，“知 识产权政策的考量正成为公立教育的一个重要因素，同时对于进行科技研发的能力也至关重要。在科教界，发展中国家依然依赖于外文出版物、学术期刊（数字或非 数字）、教学和研究软件、电子数据库和与互联网的连接。从发展的角度而言，人们有理由对近年来知识产权政策的发展趋势感到忧虑，因为这种趋势限制了发展中 国家获取知识和教育、科学和技术信息的渠道，而这些信息对发展中国家发展本国科技研发和创新的能力是至关重要的。”[9]
诚如我国有的学者所指出的，“美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利 益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。”[10]
四、消除信息自由权与版权法冲突的进路——关于信息自由的全球治理
信息本身是一种公共货物，而在全球化时代，信息更成为全球性的公共货物。所谓“公共货物”，具有两个特点，一是消费的非竞争性，即许多人可以同时消费 这项货物而货物本身并不因此受损；二是非排他性，即不为此物品付款者无法被排除在外，没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这 些货物而不付款。知识产权的“搭便车者”通过取得信息得到收益，而不必付出发现和创造信息的成本。但知识产权所有人并没有因此而失去信息。知识产权法律通 过赋予权利人对信息的垄断或独占，禁止或限制“搭便车者”。但在经济学理论中，搭便车者并不是坏人，因为搭便车承担了传播信息这样一个重要的经济功能，而 信息的传播是市场经济得以运行的基础。搭便车的狂热曾席卷整个经济发展历史，一百多年来许多国家既不加入国际知识产权保护体系，也不承认国外知识产权所有 人的权利，而是一味地保护自己国内的搭便车者。知识产权的法律全球化使得对信息的接近要花费更多的成本，同时接近信息的难度也更大（需要寻找信息所有人、 谈判许可问题等等）。这意味着通过搭便车和信息传播而接近公共货物的发展模式已经受到限制。这使得发展中国家难以采取发达国家采用过的搭便车策略。知识产 权体系的扩张导致国际公共货物向发展中国家转移变得更为困难。在数字化时代，版权与信息自由权冲突的直接受损者正是发展中国家。[11]对信息自由的全球 治理无疑是国际社会消除信息自由权与版权法冲突的进路。
（一）联合国关于信息自由的治理行动
1993年3月5号根据联合国人权委员会1993/45号决议，成立“促进和保护见解与言论自由特别报告员”制度。2000年8月28日，特别报告员 提交的报告《公民权利和政治权利：包括言论自由问题》指出“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利；它本身就是权利。这种权利是自由民主社会的基 石。它还是增进参与权的一项权利，而参与权被认为是实现发展权的根本。”特别报告员向各成员国发出了一封普通照会，提请他们注意《信息自由立法原则》 [12]，请各国思考这些原则，并提供相关意见。[13]
联合国还召开了信息社会世界首脑会议，发表了部长理事会给信息社会世界首脑会议（2003年12月10日至12日，日内瓦）的政治声明（2003年6 月19日部长理事会第844次部长代表会议通过）指出：我们相信，“公平获得信息是可持续发展的必要因素。在一个以信息为基础的世界，信息必然被视为人类 平衡发展的一项基本资源，每个人都能够取得。”
联合国教科文组织在其出版的专业刊物《版权公报》中指出：“制定版权与邻接权限制和例外通常要注意避免保护作者和其他权利人的合法利益可能会妨碍教育、科研和信息任务的正常完成，避免损害私人和个别自由使用受法律保护并合法获取的作品和文化产品。”[14]
（二）有关国际组织和公民团体的治理行动
公民团体被视为所谓政治运作的第三势力（The third leg），近年来在知识产权全球规制中扮演着越来越重要的角色。国际图书馆协会和机构联合会、国际电信联盟（ITU）、自由软件基金会、知识共享组织等都是公民团体参与治理的典型例子。
1．国际图书馆协会和机构联合会（简称“国际图联”，IFLA）
国际图联是独立的、非营利的、非政府的国际组织，它是联合国的观察员，也是世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）的观察员。
长期以来，国际图联积极推动著作权保护走向平衡、和谐与完善。自20世纪90年代中期，面对数字资源的大量出现和网络环境的迅速普及，为了保障图书馆 和用户在数字与网络环境下继续享有合理使用豁免权，国际图联积极参与了包括《世界知识产权组织著作权条约》（1996）在内的国际性著作权保护立法活动， 广泛宣传“数字时代的著作权政策，必须反映保护作者和创作者的作品以及促进发达和发展中国家人民对信息最广泛的存取之间的谨慎的平衡”的主张，发表了一系 列表明原则立场的声明、宣言等文件，在一定程度上对国际性著作权条约的制定和不同国家、地区的著作权立法产生了有益的影响。
2．国际电信联盟（ITU）
ITU是电信界最权威的标准制订机构。2003年12月12日国际电信联盟召开信息社会世界高峰会议，发表了《原则宣言：建设信息社会：新千年的全球 性挑战》，宣告“建设一个以人为本、具有包容性和面向发展的信息社会的共同愿望与承诺。在此信息社会中，人人可以创造、获取、使用和分享信息和知识，使个 人、社区和各国人民均能充分发挥各自的潜力，促进实现可持续发展并提高生活质量。”《原则宣言》还提出建设“人人共享的信息社会”的重要原则，即“通过使 所有利益相关方更多地认识不同软件模式所带来的可能性，以促进信息和知识的获取，其中包括专有、开放源代码和免费软件，以便加强竞争、增强用户接入和增加 选择类型，从而使所有用户都能够开发最能满足其需要的解决方案。以可承受的价格获取软件应被视为真正包容性信息社会的一个重要组成部分。”
3．自由软件基金会（Free Software Foundation）和Copyleft
自由软件基金会是一个致力于推广自由软件的民间非盈利性组织。自由软件是指允许任何人使用、拷贝、修改、分发（免费/少许收费）、改进的软件。“自 由”实际上指的是使用上的自由、获得源程序的自由、修改的自由、复制和推广的自由。所有的自由软件都遵循“Copyleft”（版权留左，或称反版权，尚 无确切中文翻译）原则，可以拷贝、修改、重新发布，源代码的修改和改进公开。GPL（Ceneral Public License通用公共许可）在给予用户各种权利的同时也要求用户通过修改其自由软件而得到的软件也必须成为自由软件，从整体上保证自由软件的衍生和传 播。
4．知识共享组织（Creative Commons Corporation）
知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，其宗旨是，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法。
由该组织设计并向社会免费提供的一系列许可协议（简称CC许可协议）解决了传统著作权保护模式所遇到的许多问题，特别适合于数字化时代著作权保护与利用的新要求，因而受到世界各国及各地区的普遍欢迎。
综上，数字化条件下知识产权法的发展同传统资源权相冲突的情况已经引起了国际社会的关注，相应的维护信息自由的全球治理行动也在展开，我们期待着一种新的、符合人权目标的知识产权法律原则成为现实。 【注释】
作者简介：郑万青（1962－），男，汉族，安徽芜湖人，浙江工商大学知识产权研究所副所长、教授。
高桂林（1964－），男，汉族，河北武邑人，首都经济贸易大学法学院教授、硕士研究生导师。
*浙江工商大学 浙江 杭州 310018
**首都经济贸易大学 北京 100026
[1]罗莉：《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》，载《中国社会科学》2006年第1期。
[2]（比利时）塞佛里纳·迪索利耶等：《数字环境下的版权和信息获取》，载联合国教科文组织《版权公报》2000年第4期。
[3]董炳和：《数据库的法律地位》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第1卷），中国政法大学出版社1999年版，第310页。
[4]（澳）彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，知识产权出版社2005年9月第1版，第3—4页。
[5]Directive 2001/29/EC（OJ 2001 L 167/10）。
[6]《世界知识产权组织版权条约》第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。
[7]例如United States－Singapore Free Trade Agreement，因为这些协定超过了TRIPS的保护标准，故被称为“TRIPS加码”（TRIPS—Plus）。
[8]See Joseph P．Liu，The DMCA and the Regulation of Scientific Research，18 Berkeley Tech．L．J．501（2003）。
[9]联合国贸发会议－国际贸易与可持续发展中心（UNCTAD－ICTSD）“知识产权保护与可持续发展项目”之政策研究指南《知识产权保护对发展之启示》。
[10]罗莉：《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》，载《中国社会科学》2006年第1期。
[11]See Global Intellectual Prperty Rights：Knowledge，Access and Development，Edited by Peter drahos and Ruth Mayne，First published 2002 by PALGRAVE MACMILLAN．P．3—6．
[12]“公众的知情权：信息自由立法原则”，E/CN·4/2000/63，该报告附件2。
[13]《公民权利和政治权利：包括言论自由问题》附件2：“公众的知情权：信息自由立法原则”，E/CN·4/2000/63。
[14]《版权公报》2002第4期。
一、数字环境下信息自由权与版权法的冲突
信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。信息自由权在状态上是一项积极权利，它由表达自由推导而来，但又高于表达自由，因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由，而且是“要获得”信息的自由。
对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象。在数字化环境下，所有的信息经由数字技术被开发成为产品，使得包括原本属于公众领域内的信息在内的信息资 源如同矿产资源一样，实现了商业化和私有化。这固然大大拓展了信息的开发和使用范围，也以前所未有的速度提高了信息的使用效率，但这种趋势也正在对表达自 由以及不可避免要利用既有信息的文化和科学创造活动构成威胁。通过法律保护并促进信息商业化成为当代知识产权制度发展的一个趋势，文化产品可持续生产所需 的基本信息出现了被封闭的势态。对实行创新的基本信息实施私有化的结果，还会导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的。这方面典型的例子是，版权所有 人通过在数字化作品上实施技术保护，使得以特定格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。而“由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者 又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之 门外。”[1]其结果是现有的信息储存被商业化分配，从而严重扼制了新知识的产生。
这种情况显然与版权法的基本目标背道而驰。传统的版权法设定了一个保护的“门槛”：被保护的对象必须具有创造性，而且只能限于智力活动所产生的成果。 通过“创造性”这道门槛，保障基本信息不被人为垄断。版权法还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛，如合理使用和法定许可制度等等。设定这些 制度的目的都是为了确保社会公众可以接近和可以获得信息的权利。
然而，由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏上述传统的知识产权法律体制。对人类知识创造所必需的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护， 正在妨碍未来的文化生产。下面我们具体分析对非原创性数据库的保护以及对数字权利管理技术的法律强化保护所导致的版权法律发展同实现信息自由权利相冲突的 情况。
二、数据库保护对传统版权法原则的破坏
版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保护，所谓“无创作，无版权”就是这种含义。但自上世纪90年代以来，随着一些跨国公 司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品，一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式（Sui Generis）出现了。1996年欧盟发布了有关数据库保护的指令，设定了一项新的权利——禁止未经授权对编制者进行了实质性投资的数据库中的实质部分 （根据“质”或“量”的评估）进行摘录或再使用。“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上（例如资料的 下载）。“再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期 间为数据库完成后十五年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受十五年之保护，所以最长的保护其是从完成 时起30年；如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上进行新的重大投资，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变，则对该投资所 产生的数据库享有独立的权利保护期间。
这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议。出于对威胁信息自由的担心，美国国会也至今未通过相应法案。
国外有学者明确指出：数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学 界将产生严重的消极作用。[2]我国学者也指出：“数据库特别权利意味着，一旦数据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编人数据库之后就对这些信息享有专 有权利，这显然是不公正的。”[3]
滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息，阻碍科技创新，妨害技术竞争，从而严重影响科学文化事业的发展，影响经济活动。 Peter Drahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义”。他同John Braithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出：“当著作权人通过超长的著作权保护期（许多国家现在实行作者生前加死后70年的著作权保护期） 而使公众无法得到许多资料的时候，我们能够交换、获得及讨论信息的利益就受到干预，而公众交换、传播和交流信息是民主发展的根本之路。如果社会把信息产品 的定价权赋予知识产权权利人，那么赋予得越多，公民获得的信息就越有限。”[4]
“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。例如在数字化环境下，信息产品的提供基本上采取“点击付费”的 商业模式，并通过版权使用许可合同使之法律化，导致传统的获得基础数据的方法（包括一次性购买信息汇编）已经不再适用了。“每次点击都得付费”的结果，还 造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。
三、数字权利管理（Digital rights management）与反规避条款（anti－circumvention）对社会公众合理获得性的限制
传统意义上知识产权法具有一系列机制来协调知识产权保护的私益性与公益目标的平衡问题。这些机制具体包括限制受版权保护的智力成果种类、区别智力成果 受保护的表达形式和不受保护的思想、权利穷尽原则、特殊教育和文化上的例外、强制许可、“合理使用”或“公平交易”，等等。这种平衡机制的安排确保给作者 以鼓励并以此促进文化发展，同时又不会导致版权所有人对他人从事后续创造所必要的资料合理获取形成垄断。但是在现代知识产权法背景下这些原则正在受到挑 战，近来的一些国际协议（如TRIPS第13条）开始控制这些原则的发展。
如前所述，传统版权法有自我平衡的机制。在本质上，平衡是建立在版权人有合法利益的版权作品的公开利用（特别是商业利用和消费使用）和版权人事实上无 合理权利的私人利用（指的是创作和非商业利用）之间所固有存在的差异之上的。但在数字化的网络时代，公开利用和私人利用的差异越来越不明显，任何人都可以 轻易地通过电子手段获得数字信息产品，传统的复制概念发生了颠覆，区分复制一份或多份对于区分公开利用和私人利用已不具意义。因而公开利用和私人利用的差 异不再成为法律或政策选择的可靠依据，同时版权所有人（特别是拥有大量版权产品的公司）对信息产品商业上的忧虑日渐加深。基于这种考量，发达国家的版权人 要求创设一种新的知识产权的种类。于是所谓的“反规避条款”便成为美国1998千禧年数字版权法（Digital MillenniumCopyright Act，DMCA）、协调版权与信息社会相关权利的2001年欧盟指令[5]，以及于1996年签署的两个世界知识产权组织版权公约[6]（WIPO Copyright Treaty和WIPO Performances and Phonograms Treaty，所谓“两个因特网公约”）的核心部分。这些法律主要是应发达国家的出版商们的要求所设立的，因为在互联网上控制作品的传播和使用日益困难。 这个新的法律体系本身并非版权法的发展，尽管它重点在版权问题上。它主要是提供了新权利的创设和相应的救济，重要的是它也设置了新的例外，而版权的传统限 制原则不再适用于这种新的法律领域。世界知识产权组织版权条约（WCT）规定缔约国实施相应法律，以确保作者和生产者们为防止自己作品被非法复制或使用而 采取的技术措施不被破解。美国“千禧年数字版权法”则比WCT更进一步，认定任何解码技术（甚至包括那些传统上被认为“合理使用”情况）为非法。
尽管世界知识产权组织两个公约允许当事方在选择如何执行一般义务以提供法律权利和针对DRM的非授权逃逸的救济时有较大的余地，但是美国所签署的自由 贸易协定中的有关条款（TRIPS PLUS）[7]则是十分具体的。其效果是，当事方须具体实施美国那样的反规避立法（或称“准版权”）。这种措施不仅仅禁止针对数字技术管理（DTMs） 的限制，而且针对可以用来限制目的的设备或服务。结果是即便有禁止限制的有限制例外的存在，这些例外也不成气候，因为多数信息业者缺乏技术支持或技术帮 助，尚没有能力利用这些信息获取优势。
美国立法的一个要点是对于后续创新者或者发明人的信息获取不作让步，这已经成为数字化环境中的版权领域国际模式。这个问题在软件开发和编码研究等领域 已经非常严重，在这些领域基本信息属于版权作品的一部分且仅以数字格式存在。[8]因为这种反限制措施不区分版权作品的保护部分和非保护部分，使得这个问 题更为加剧。换句话说，数字权利管理技术是对整个作品的保护，一般原则是技术藩篱不能打破，即便是出于对公共信息的获取的目的。过去这个问题在软件相关的 研究之外还不是批评的焦点。但目前随着衍生数字作品和纯数字作品的增加，这个问题已经越来越尖锐。尤其对于发展中国家，正如联合国有关机构所指出的，“知 识产权政策的考量正成为公立教育的一个重要因素，同时对于进行科技研发的能力也至关重要。在科教界，发展中国家依然依赖于外文出版物、学术期刊（数字或非 数字）、教学和研究软件、电子数据库和与互联网的连接。从发展的角度而言，人们有理由对近年来知识产权政策的发展趋势感到忧虑，因为这种趋势限制了发展中 国家获取知识和教育、科学和技术信息的渠道，而这些信息对发展中国家发展本国科技研发和创新的能力是至关重要的。”[9]
诚如我国有的学者所指出的，“美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利 益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。”[10]
四、消除信息自由权与版权法冲突的进路——关于信息自由的全球治理
信息本身是一种公共货物，而在全球化时代，信息更成为全球性的公共货物。所谓“公共货物”，具有两个特点，一是消费的非竞争性，即许多人可以同时消费 这项货物而货物本身并不因此受损；二是非排他性，即不为此物品付款者无法被排除在外，没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这 些货物而不付款。知识产权的“搭便车者”通过取得信息得到收益，而不必付出发现和创造信息的成本。但知识产权所有人并没有因此而失去信息。知识产权法律通 过赋予权利人对信息的垄断或独占，禁止或限制“搭便车者”。但在经济学理论中，搭便车者并不是坏人，因为搭便车承担了传播信息这样一个重要的经济功能，而 信息的传播是市场经济得以运行的基础。搭便车的狂热曾席卷整个经济发展历史，一百多年来许多国家既不加入国际知识产权保护体系，也不承认国外知识产权所有 人的权利，而是一味地保护自己国内的搭便车者。知识产权的法律全球化使得对信息的接近要花费更多的成本，同时接近信息的难度也更大（需要寻找信息所有人、 谈判许可问题等等）。这意味着通过搭便车和信息传播而接近公共货物的发展模式已经受到限制。这使得发展中国家难以采取发达国家采用过的搭便车策略。知识产 权体系的扩张导致国际公共货物向发展中国家转移变得更为困难。在数字化时代，版权与信息自由权冲突的直接受损者正是发展中国家。[11]对信息自由的全球 治理无疑是国际社会消除信息自由权与版权法冲突的进路。
（一）联合国关于信息自由的治理行动
1993年3月5号根据联合国人权委员会1993/45号决议，成立“促进和保护见解与言论自由特别报告员”制度。2000年8月28日，特别报告员 提交的报告《公民权利和政治权利：包括言论自由问题》指出“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利；它本身就是权利。这种权利是自由民主社会的基 石。它还是增进参与权的一项权利，而参与权被认为是实现发展权的根本。”特别报告员向各成员国发出了一封普通照会，提请他们注意《信息自由立法原则》 [12]，请各国思考这些原则，并提供相关意见。[13]
联合国还召开了信息社会世界首脑会议，发表了部长理事会给信息社会世界首脑会议（2003年12月10日至12日，日内瓦）的政治声明（2003年6 月19日部长理事会第844次部长代表会议通过）指出：我们相信，“公平获得信息是可持续发展的必要因素。在一个以信息为基础的世界，信息必然被视为人类 平衡发展的一项基本资源，每个人都能够取得。”
联合国教科文组织在其出版的专业刊物《版权公报》中指出：“制定版权与邻接权限制和例外通常要注意避免保护作者和其他权利人的合法利益可能会妨碍教育、科研和信息任务的正常完成，避免损害私人和个别自由使用受法律保护并合法获取的作品和文化产品。”[14]
（二）有关国际组织和公民团体的治理行动
公民团体被视为所谓政治运作的第三势力（The third leg），近年来在知识产权全球规制中扮演着越来越重要的角色。国际图书馆协会和机构联合会、国际电信联盟（ITU）、自由软件基金会、知识共享组织等都是公民团体参与治理的典型例子。
1．国际图书馆协会和机构联合会（简称“国际图联”，IFLA）
国际图联是独立的、非营利的、非政府的国际组织，它是联合国的观察员，也是世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）的观察员。
长期以来，国际图联积极推动著作权保护走向平衡、和谐与完善。自20世纪90年代中期，面对数字资源的大量出现和网络环境的迅速普及，为了保障图书馆 和用户在数字与网络环境下继续享有合理使用豁免权，国际图联积极参与了包括《世界知识产权组织著作权条约》（1996）在内的国际性著作权保护立法活动， 广泛宣传“数字时代的著作权政策，必须反映保护作者和创作者的作品以及促进发达和发展中国家人民对信息最广泛的存取之间的谨慎的平衡”的主张，发表了一系 列表明原则立场的声明、宣言等文件，在一定程度上对国际性著作权条约的制定和不同国家、地区的著作权立法产生了有益的影响。
2．国际电信联盟（ITU）
ITU是电信界最权威的标准制订机构。2003年12月12日国际电信联盟召开信息社会世界高峰会议，发表了《原则宣言：建设信息社会：新千年的全球 性挑战》，宣告“建设一个以人为本、具有包容性和面向发展的信息社会的共同愿望与承诺。在此信息社会中，人人可以创造、获取、使用和分享信息和知识，使个 人、社区和各国人民均能充分发挥各自的潜力，促进实现可持续发展并提高生活质量。”《原则宣言》还提出建设“人人共享的信息社会”的重要原则，即“通过使 所有利益相关方更多地认识不同软件模式所带来的可能性，以促进信息和知识的获取，其中包括专有、开放源代码和免费软件，以便加强竞争、增强用户接入和增加 选择类型，从而使所有用户都能够开发最能满足其需要的解决方案。以可承受的价格获取软件应被视为真正包容性信息社会的一个重要组成部分。”
3．自由软件基金会（Free Software Foundation）和Copyleft
自由软件基金会是一个致力于推广自由软件的民间非盈利性组织。自由软件是指允许任何人使用、拷贝、修改、分发（免费/少许收费）、改进的软件。“自 由”实际上指的是使用上的自由、获得源程序的自由、修改的自由、复制和推广的自由。所有的自由软件都遵循“Copyleft”（版权留左，或称反版权，尚 无确切中文翻译）原则，可以拷贝、修改、重新发布，源代码的修改和改进公开。GPL（Ceneral Public License通用公共许可）在给予用户各种权利的同时也要求用户通过修改其自由软件而得到的软件也必须成为自由软件，从整体上保证自由软件的衍生和传 播。
4．知识共享组织（Creative Commons Corporation）
知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，其宗旨是，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法。
由该组织设计并向社会免费提供的一系列许可协议（简称CC许可协议）解决了传统著作权保护模式所遇到的许多问题，特别适合于数字化时代著作权保护与利用的新要求，因而受到世界各国及各地区的普遍欢迎。
综上，数字化条件下知识产权法的发展同传统资源权相冲突的情况已经引起了国际社会的关注，相应的维护信息自由的全球治理行动也在展开，我们期待着一种新的、符合人权目标的知识产权法律原则成为现实。 【注释】
作者简介：郑万青（1962－），男，汉族，安徽芜湖人，浙江工商大学知识产权研究所副所长、教授。
高桂林（1964－），男，汉族，河北武邑人，首都经济贸易大学法学院教授、硕士研究生导师。
*浙江工商大学 浙江 杭州 310018
**首都经济贸易大学 北京 100026
[1]罗莉：《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》，载《中国社会科学》2006年第1期。
[2]（比利时）塞佛里纳·迪索利耶等：《数字环境下的版权和信息获取》，载联合国教科文组织《版权公报》2000年第4期。
[3]董炳和：《数据库的法律地位》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第1卷），中国政法大学出版社1999年版，第310页。
[4]（澳）彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，知识产权出版社2005年9月第1版，第3—4页。
[5]Directive 2001/29/EC（OJ 2001 L 167/10）。
[6]《世界知识产权组织版权条约》第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。
[7]例如United States－Singapore Free Trade Agreement，因为这些协定超过了TRIPS的保护标准，故被称为“TRIPS加码”（TRIPS—Plus）。
[8]See Joseph P．Liu，The DMCA and the Regulation of Scientific Research，18 Berkeley Tech．L．J．501（2003）。
[9]联合国贸发会议－国际贸易与可持续发展中心（UNCTAD－ICTSD）“知识产权保护与可持续发展项目”之政策研究指南《知识产权保护对发展之启示》。
[10]罗莉：《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》，载《中国社会科学》2006年第1期。
[11]See Global Intellectual Prperty Rights：Knowledge，Access and Development，Edited by Peter drahos and Ruth Mayne，First published 2002 by PALGRAVE MACMILLAN．P．3—6．
[12]“公众的知情权：信息自由立法原则”，E/CN·4/2000/63，该报告附件2。
[13]《公民权利和政治权利：包括言论自由问题》附件2：“公众的知情权：信息自由立法原则”，E/CN·4/2000/63。
[14]《版权公报》2002第4期。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
