日本不正竞争防止法上的商品形态酷似性模仿行为
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李扬 时间：2009-07-22 阅读数:
[1]。商品形态的实质同一性，如果是商品的外观设计形态，则指外观设计美感的同一性。如果是开拓性商品的机能上的形态，则是指物理形态上的同一性。商品形态大小和颜色的不同，并不影响形态实质同一性的判断。
模仿品和被模仿品之间如果没有实质的同一性的话，就不是模仿，而只能说是进行了借鉴。仅仅进行了借鉴，还不能说是成果的冒用，肯定行为的不正当性显得理由不是十分充足。更重要的是，模仿和借鉴之间本来界限就非常微妙，因此应当严格解释模仿的概念，以免将保护的范围不适当地扩大到商品的创作思想的价值上，有碍市场的竞争。
如何判断商品形态之间的实质同一性？按照日本经济产业省的解释，所谓实质的同一性，是指商品的形态酷似，或者虽然有差别，但是从整体上看这种差别极小，具有实质上的同一性。[2]也就是说，商品形态的大小、图案、颜色、光泽、质感等完全相同，当然属于商品形态之间的实质同一性。但是在实践中模仿他人商品形态时，通常会进行增减，有所变化。如果这种变化不是商品形态本质要素的改变，不能发挥任何竞争上的作用，则仍然属于商品形态的酷似性模仿。
在日本裁判例中，为了判断模仿品和被模仿品之间是否具有实质的同一性，通常采取以下三个步骤。首先抽取模仿品和被模仿品之间的共同点，其次抽取模仿品和被模仿品之间的特征部分，然后对比模仿品和被模仿品之间的共同点和特征部分，如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态，则不存在模仿问题。如果模仿品和被模仿品之间的共同点属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态，而特征部分相同，则应当认定为酷似性模仿。如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都不属于确保商品机能不可欠缺的形态或者商品的普通形态，也应当认定为酷似性模仿。
关于商品的种类，日本不正当竞争防止法明确规定限于同种商品或者功能和作用相同或者类似的商品即替代性商品之间。简单地说就是，模仿者和被模仿者之间应当具有竞争关系。没有竞争关系的市场主体之间的商品形态的酷似性模仿不在禁止之列。比如模仿实物形态而制成玩具的行为，就不是这里所说的商品形态的酷似性模仿行为。
2、酷似性模仿的必须是他人的商品形态模仿者酷似性模仿的必须是他人商品的形态。所谓商品形态，按照日本不正竞争防止法第2条第4项的规定，是指需要者按照通常的使用方法使用的时候，根据知觉能够认识的商品外部或者内部的形状以及与形状结合在一起的图案、色彩、光泽以及质感。这里所讲的知觉，是指视觉和触觉。这个要件实际上包含以下几个小要件：
（1）酷似性模仿的必须是他人商品的形态，而不是包含在商品中的思想。商品形态首先以商品的存在为前提。对体现在商品中的思想进行模仿，不是酷似性模仿。所谓商品，是指用来进行独立交换的劳动产品，只限于有体物，服务的形态不包括在内。至于商品是日本国民还是外国人所有，在所不问。商品形态虽然一般指商品本身的形态，但是从日本的裁判例看，液体、气体、粉末状物质等的容器和包装，由于不可能和商品本身分离进行单独交易，因此也应当作为商品本身的形态处理。[3]
商品的形态并不等同于商品的外观设计。外观设计是指对商品的形状、图案、色彩或者它们之间的结合进行的涉及。商品形态的范围要比外观设计宽泛得多，既包括商品形状、图案、色彩或者它们相互之间的结合，还包括商品的光泽等广泛要素。具体来说，商品形态包括：
商品的立体形态和平面形态。立体形态比如包装箱里毛巾的摆放形态和寿司的摆放形态。平面形态比如布料上的图案；
商品的外部形态和内部形态。外部形态比如玩具的形状。内部形态比如席梦思床的弹簧的形状及其组合、烤箱里层肉眼看不见的断热层形态、用肉眼看不见的药丸的内部结构，等等。
商品可视的形态和不可视的形态。可视的形态是用肉眼可以直接看到的形态，比如游戏机的形状。不可视的形态是用肉眼看不到的形态，比如半导体集成电路的配置形状；
商品整体的形态和部分形态。整体形态比如咖啡杯的整体形态，部分形态比如咖啡杯的盖子或者把手的形态；
商品机能的形态和非机能的形态。商品机能的形态，是指具有某种机能的商品形态，比如足球的球形和车胎的圆形。通常来说，商品的机能形态是同种商品通常具有的普通形态，模仿不受禁止。但是同种商品或者替代性商品不存在的所谓先驱性商品的形态，应当禁止模仿。非机能的形态是指不具备机能的商品形态。比如地毯的花纹，纯粹是为了视觉的美观，并不解决任何机能问题，就属于非机能性形态。
商品成品的形态和零部件的形态。成品的形态，比如计算机的形态，零部件的形态，比如作为计算机一部分的插头的形态。零部件的形态模仿是否被禁止的问题，由于涉及到竞争政策的问题，在日本学界和司法界都存在很大争论。但是，有一点日本学和之间的意见则是基本一致的，即能够独立进行交易的商品零部件形态应该受到不正竞争防止法的保护。
模仿品和被模仿品之间如果没有实质的同一性的话，就不是模仿，而只能说是进行了借鉴。仅仅进行了借鉴，还不能说是成果的冒用，肯定行为的不正当性显得理由不是十分充足。更重要的是，模仿和借鉴之间本来界限就非常微妙，因此应当严格解释模仿的概念，以免将保护的范围不适当地扩大到商品的创作思想的价值上，有碍市场的竞争。
如何判断商品形态之间的实质同一性？按照日本经济产业省的解释，所谓实质的同一性，是指商品的形态酷似，或者虽然有差别，但是从整体上看这种差别极小，具有实质上的同一性。[2]也就是说，商品形态的大小、图案、颜色、光泽、质感等完全相同，当然属于商品形态之间的实质同一性。但是在实践中模仿他人商品形态时，通常会进行增减，有所变化。如果这种变化不是商品形态本质要素的改变，不能发挥任何竞争上的作用，则仍然属于商品形态的酷似性模仿。
在日本裁判例中，为了判断模仿品和被模仿品之间是否具有实质的同一性，通常采取以下三个步骤。首先抽取模仿品和被模仿品之间的共同点，其次抽取模仿品和被模仿品之间的特征部分，然后对比模仿品和被模仿品之间的共同点和特征部分，如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态，则不存在模仿问题。如果模仿品和被模仿品之间的共同点属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态，而特征部分相同，则应当认定为酷似性模仿。如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都不属于确保商品机能不可欠缺的形态或者商品的普通形态，也应当认定为酷似性模仿。
关于商品的种类，日本不正当竞争防止法明确规定限于同种商品或者功能和作用相同或者类似的商品即替代性商品之间。简单地说就是，模仿者和被模仿者之间应当具有竞争关系。没有竞争关系的市场主体之间的商品形态的酷似性模仿不在禁止之列。比如模仿实物形态而制成玩具的行为，就不是这里所说的商品形态的酷似性模仿行为。
2、酷似性模仿的必须是他人的商品形态模仿者酷似性模仿的必须是他人商品的形态。所谓商品形态，按照日本不正竞争防止法第2条第4项的规定，是指需要者按照通常的使用方法使用的时候，根据知觉能够认识的商品外部或者内部的形状以及与形状结合在一起的图案、色彩、光泽以及质感。这里所讲的知觉，是指视觉和触觉。这个要件实际上包含以下几个小要件：
（1）酷似性模仿的必须是他人商品的形态，而不是包含在商品中的思想。商品形态首先以商品的存在为前提。对体现在商品中的思想进行模仿，不是酷似性模仿。所谓商品，是指用来进行独立交换的劳动产品，只限于有体物，服务的形态不包括在内。至于商品是日本国民还是外国人所有，在所不问。商品形态虽然一般指商品本身的形态，但是从日本的裁判例看，液体、气体、粉末状物质等的容器和包装，由于不可能和商品本身分离进行单独交易，因此也应当作为商品本身的形态处理。[3]
商品的形态并不等同于商品的外观设计。外观设计是指对商品的形状、图案、色彩或者它们之间的结合进行的涉及。商品形态的范围要比外观设计宽泛得多，既包括商品形状、图案、色彩或者它们相互之间的结合，还包括商品的光泽等广泛要素。具体来说，商品形态包括：
商品的立体形态和平面形态。立体形态比如包装箱里毛巾的摆放形态和寿司的摆放形态。平面形态比如布料上的图案；
商品的外部形态和内部形态。外部形态比如玩具的形状。内部形态比如席梦思床的弹簧的形状及其组合、烤箱里层肉眼看不见的断热层形态、用肉眼看不见的药丸的内部结构，等等。
商品可视的形态和不可视的形态。可视的形态是用肉眼可以直接看到的形态，比如游戏机的形状。不可视的形态是用肉眼看不到的形态，比如半导体集成电路的配置形状；
商品整体的形态和部分形态。整体形态比如咖啡杯的整体形态，部分形态比如咖啡杯的盖子或者把手的形态；
商品机能的形态和非机能的形态。商品机能的形态，是指具有某种机能的商品形态，比如足球的球形和车胎的圆形。通常来说，商品的机能形态是同种商品通常具有的普通形态，模仿不受禁止。但是同种商品或者替代性商品不存在的所谓先驱性商品的形态，应当禁止模仿。非机能的形态是指不具备机能的商品形态。比如地毯的花纹，纯粹是为了视觉的美观，并不解决任何机能问题，就属于非机能性形态。
商品成品的形态和零部件的形态。成品的形态，比如计算机的形态，零部件的形态，比如作为计算机一部分的插头的形态。零部件的形态模仿是否被禁止的问题，由于涉及到竞争政策的问题，在日本学界和司法界都存在很大争论。但是，有一点日本学和之间的意见则是基本一致的，即能够独立进行交易的商品零部件形态应该受到不正竞争防止法的保护。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
