日本不正竞争防止法对商标的保护

（二）适用除外

    日本不正竞争防止法第19条第1项第1至3号规定了混同行为的三种除外情形，赋予被告维护自己正当权益的一般抗辩事由。

     1、对商品或者营业的普通名称或者惯用表示的普通使用行为。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第1号的规定，采用普通方法使用商品或者营业的普通名称或者惯用名称的行为，不构成不正竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。

    商品或者营业普通名称，是交易界普遍认为的商品或者营业的一般名称，包括固有名称、略称、爱称、别称。这些名称本身没有识别力，不能用来作为商品或者营业的表示。

    商品或者营业的惯用表示，是指交易界对同种商品或者营业惯常使用的表示。惯常表示虽然原来具有识别力，但是由于被交易界惯常使用，因此失去了识别力，不能再由个人进行独占。

    不管是普通名称还是惯常表示，都必须是采用普通方法进行表示。是否属于采用普通方法表示，必须根据表示在交易中的具体使用情况进行具体判断。

2、自己姓名的善意使用行为。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第2号的规定，没有不正当目的使用自己姓名的行为，不构成不正当竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。姓名包括本名、笔名、艺名等。所谓没有不正当目的，是指没有获取不正当利益的目的或者没有损害他人的目的。

    但是，善意使用自己姓名如果存在混同危险的，商品等表示使用人可以请求善意使用其姓名者附加混同防止的区别性标记。

3、先使用。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第3号的规定，在他人商品等表示获得周知性之前，没有不正当目的使用同一或者近似商品等表示的行为，不构成不正当竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。所谓没有不正当目的，是指是指没有获取不正当利益的目的或者没有损害他人的目的。

    日本不正竞争防止法第19条第1项第3号规定的先使用和日本商标法第32条规定的先使用权存在两点重要区别。一是不正竞争防止法规定的先使用没有周知性的要求，而商标法规定的先使用必须具备周知性要件。原因在于商标法规定的先使用限制了效力及于全国的注册商标权的效力，当然应当具备严格要件。而不正竞争防止法规定的先使用限制的只是他人周知等商品等表示一般使用权，理所当然不能规定严格的要件。二是不正竞争防止法规定的先使用事实只要发生在他人表示获得周知性之前即可，而商标法规定的先使用不但需要周知性要件，而且这种周知性必须发生在商标注册申请日之前。

    和善意使用自己的姓名一样，按照日本不正竞争防止法第19条第2项的规定，在存在混同危险时，商品等表示的使用者有权要求先使用者附加混同防止的区别性标记。

    一个值得注意的问题是，先使用的地域范围问题。有的日本学者认为，先使用的地域范围只限于先使用者原来的地域范围。一旦超过该范围，除非在超过的地域范围内，同样构成时间上的先使用，否则就构成不正当竞争行为。