论非物质文化遗产的私权保护

”“惠益分享机制应包括在科学研究和技术开发方面进行充分合作,并包括那些从商业产品中产生的惠益,包括信托基金、合资企业以及条件优惠的使用许可”,可见在遗传资源的利用中适用惠益分享原则已经成为制定国际法律标准和满足社会期望的共同要求。非物质文化遗产与遗传资源具有相同的法律特征和法律属性,是现代文化的重要创新之源,往往能够为使用人带来经济利益。因此,当非物质文化遗产作为一种重要的创新之“源”被直接使用或间接使用并产生经济利益时,其权利人有权根据惠益分享原则对有关的创新成果分享经济利益。

    (二)经济权利适用的前提条件应限定为“以营利为目的”

    按照现有知识产权法律制度,除法律另有规定外,使用他人的知识产品均应取得许可并支付使用费。但非物质文化遗产的保护与现代文化的知识产权保护有所不同,作为现代文化的创新之源,非物质文化遗产为现代文化的创作提供大量素材的同时,也通过现代文化的创作与传播得到了广泛的传播与发展,如果对使用人的行为作过多的限制,强化非物质文化遗产经济利益的保护,将妨碍人们对文化遗产的正常使用,不利于非物质文化遗产的传播与发展。所以,对非物质文化遗产经济权利的保护应当以利益分享为宗旨,“以营利为目的”为适用条件,即只有在使用人以获得经济利益为目的并有可能获得利润的情况下,才要求使用人尊重非物质文化遗产专有权人的经济权利,即征得许可并支付使用费。而且收取的使用费只能用于本国文化和福利目的,用于促进非物质文化遗产的保存与发展。1982年《示范条款》也将民间文学艺术经济权利适用的一般条件限定为“以营利为目的的使用”,规定“除了示范法规定的例外情况,以营利为目的,并在其传统或习惯范围之外,对民间文学艺术进行的下列利用,须经过相关社区有权主管机关的授权…”。如果是非营利性地使用非物质文化遗产,如为了公共利益目的的使用、为了抢救濒危文化遗产的使用等,则不受经济权利的限制。此外,使用费的支付应当在使用人获得经济利益之后,而非使用之时。即利益分享适用的前提是对非物质文化遗产进行利用后已经获得了收益,如果使用人没有获得经济利益,则不宜要求使用人支付使用费。

    (三)经济权利内容的界定应以“营利使用”为限

    对非物质文化遗产经济权利内容的界定是个难题,争议较大。一方面,非物质文化遗产的范围较为宽泛,不同的文化遗产,其使用方式也不相同,如传统的口头文学、表演艺术、美术与传统的手工艺、医药和历法等知识和实践活动的使用就有较大差异。另一方面,对于相同表现形式的非物质文化遗产,各国立法、理论与实践也不尽相同。例如民间文学艺术,在采用著作权保护模式的国家,有的国家如巴巴多斯、布隆迪、喀麦隆、智利、加纳、印度尼西亚、肯尼亚、马达加斯加、卢旺达、斯里兰卡和扎伊尔等,将民间文学艺术视同为一般的文艺作品给予保护,有关作品的著作财产权内容当然地适用于民间文学艺术;有的国家将民间文学艺术与民间文学艺术作品予以区别,对民间文学艺术做了专门的规定;[19]此外,安哥拉、多哥、巴巴多斯、布隆迪、刚果、加纳等国还规定了“进口权”,即未经主管机构的批准,禁止向这些国家进口和传播任何国家的民间文学艺术及其翻译、改编作品,以防止未经授权制作的作品歪曲、篡改本国民间文学艺术进口到国内,对本国的民间文学艺术和经济利益构成冲击。[20]巴拿马等国的著作权法还规定了对民间文学艺术的“改编权”,即改编民间文学艺术的表现形式应取得权利人的许可并按规定支付使用费。但有学者认为不应授予改编权,因为民间文学艺术的改编者多是艺术家,其改编目的多不在营利,而在于发扬或提高民间文学艺术的艺术水平,传播与发展文化瑰宝。如果要求作为改编者的艺术家们事先取得许可及事后付酬,有可能妨碍民间文学艺术的发掘、发扬、提高及传播,有可能不利于文化事业的发展。[21]

    笔者以为,非物质文化遗产经济权利的具体内容,仍然与“以营利目的”相关联,可将其界定为“营利使用”。除法律另有规定外,当使用人以任何方式营利性地使用非物质文化遗产时,均应取得授权并支付使用费。

    (四)经济权利的限制

    利益平衡原则是知识产权法律制度的核心原则,在非物质文化遗产的知识产权保护中,同样需要平衡私权保护与公共利益的关系,平衡非物质文化遗产创造者、传播者、使用者三者之间的利益,从而保护非物质文化遗产的正当利用。利益平衡的需要在有关加强非物质文化遗产保护的讨论中经常为参加讨论的各类持有人所强调。[22]利益平衡原则也成为W IPO-IGC保护非物质文化遗产的政策目标与核心原则的核心原则之一。该原则指出,保护非物质文化遗产应当反映那些发展、保存和保持非物质文化遗产的人的权利、利益与利用非物质文化遗产并从中获利的人之间的利益平衡;以及反映具体的保护措施与保护目标、实践经验及需求相适应的需要。[23]

    非物质文化遗产的保存、传播与弘扬往往是依赖于传承人的表演、讲述、再创作等活动,如被誉为“西部歌王”的王洛宾,为我国西部民歌的传承耗费了毕生精力,也为我国西部民歌的传播与发展作出了巨大贡献,他先后收集整理、改编翻译了十几个民族的700多首民歌,并创作了大量具有浓郁西部特色的优秀民歌,先后出版了8部歌曲集,使中国的西部民歌不仅流传全国,而且传遍了全世界。可以说,传承人对非物质文化遗产的保存与弘扬是功不可没。此外,以非物质文化遗产为源泉创作新的作品也是非物质文化遗产予以传承的主要方式之一,古往今来,世界著名的文学艺术家们往往从非物质文化遗
产的沃土中寻求灵感,从非物质文化遗产里汲取营养。例如,在歌剧《图兰朵》中,普契尼就把中国民歌《茉莉花》作为贯穿主题之一,非常成功。在现当代中国音乐家的作品里,直接采用民间音乐素材的作品也不胜枚举。因此,允许文艺家们为创作原创作品而自由地对非物质文化遗产加以利用,将实现当代创作与非物质文化遗产传承的“双赢”。

    在非物质文化遗产知识产权保护的研究与制度设计中,人们无不主张在授予其专有性权利的同时,也对其经济权利予以限制。

    WIPO-IGC保护民间文学艺术表达的政策目标与核心原则实质性条款第5条是有关民间文学艺术表达专有权的例外与限制。该条指出:

    “(1)民间文学艺术表达的保护措施: a·不得限制或阻碍相关社区的成员以传统和习惯的方式,按照习惯法和惯例对民间文学艺术表达进行常规使用、传播、交流与发展; b·应仅适用于对民间文学艺术表达在传统或习惯方式外的利用,无论其是否以商业性赢利为目的; c·不适用于下列利用民间文学艺术表达的情形:为教学和学习目的的使用;非商业性研究或私人学习;批评或评论;新闻或事件的报道;在法律程序中使用;为存档目的制作录音制品和其他复制品,或者为非商业性保存目的而编制文化遗产目录;以及附带性使用。在任何情况下,上述使用应当符合合理使用的原则,相关社区是被认可的民间文学艺术表达可实行和可能的来源地,上述使用不会对相关社区造成损害。(2)民间文学艺术表达的保护措施应当允许社区的所有成员,包括一个国家的所有国民,按照习惯和传统无限制地使用民间文学
艺术表达或其中某些特定的部分。”[24]