北京市专利侵权判定若干问题的意见（试行）

　　（一）关于间接侵权

　　７３、间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。

　　７４、间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。

　　７５、对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。

　　７６、间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。

　　７７、行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。

　　７８、间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。

　　７９、发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：

　　（１）该行为属于专利法第６３条所述的不视为侵犯专利权的行为；

　　（２）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。

　　８０、依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。

　　（二）关于假冒他人专利

　　８１、假冒他人专利，是指未经专利权人许可，擅自使用其专利标记的行为。包括：

　　（１）在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

　　（２）在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　（３）在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　（４）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　８２、假冒他人专利行为应当同时具备以下条件：

　　（１）必须有假冒行为，即在未经专利权人许可的情况下，以某种方式表明其产品为他人获得法律保护的专利产品，或者以某种方式表明其技术为他人获得法律保护的专利技术，从而产生误导公众的结果；

　　（２）被假冒的必须是他人已经取得的、实际存在的专利；

　　（３）假冒他人专利的行为应为故意行为。

　　８３、假冒他人专利行为所侵害的客体是专利权人的专利标记权，因此，不以是否实施了他人的专利技术为要件。即被控侵权物（产品或方法）不一定实施了他人的专利技术，假冒他人的产品可与专利产品不相同，其方法可与专利方法不相同。

　　８４、依据专利许可合同实施的技术与许可方的专利技术内容不一致，但在产品包装上标注了专利权人的专利号的行为，属于未经专利权人许可的假冒他人专利行为。

　　８５、管理专利工作的部门对假冒他人专利行为作出行政处罚之后，专利权人仍有权提起侵权诉讼，要求假冒他人专利的行为人承担民事侵权责任。

　　８６、对假冒他人专利行为，人民法院除可以根据专利权人请求令侵权行为人依法承担民事责任外，还可以依法对假冒他人专利行为人给予行政处罚。

　　８７、对假冒他人专利涉嫌下列情形之一的直接责任人，应当告知权利人直接提起刑事自诉，也可以移送公安机关追究行为人的刑事责任：

　　（１）违法所得数额在１０万元以上的；

　　（２）给专利权人造成直接经济损失数额在５０万以上的；

　　（３）因假冒他人专利受过行政处罚两次以上，又实施假冒他人专利行为的；

　　（４）造成恶劣影响的。

　　　　　　　五、专利侵权抗辩

　　（一）滥用专利权抗辩

　　８８、被告以原告的专利权已经超过保护期、已经被权利人放弃、已经被中国专利局撤销或者已经被专利复审委员会宣告无效进行抗辩的，应当提供相应的证据。

　　８９、被告以原告的专利权不符合专利性条件或者其它法律规定，应当被宣告无效的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。

　　９０、被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。

　　恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。

　　９１、被告证明自己也获得与原告相同的有效的发明或者实用新型专利权的，经过审理，当法院可以认定两个专利的技术内容相同时，应当根据保护在先权利的原则作出判决。

　　（二）不侵权抗辩

　　９２、被控侵权物（产品或方法）缺少原告的发明或者实用新型专利权利要求中记载的必要技术特征，不构成侵犯专利权。

　　９３、被控侵权物（产品或方法）的技术特征与原告专利权利要求中对应必要技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征有了本质区别，不构成侵犯专利权。

　　这里的本质区别是指：

　　（１）构成了一项新的技术方案的区别技术特征；或者

　　（２）使被控侵权物（产品或方法）采用的技术特征在功能、效果上明显优于专利独立权利要求中对应的必要技术特征，并且相同技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。

　　９４、个人非经营目的的制造、使用行为，不构成侵犯专利权。但是，单位未经许可制造、使用他人的专利产品，则不能以“非经营目的”进行侵权抗辩，而应当承担侵权责任。

　　（三）不视为侵权的抗辩

　　９５、专利权用尽。专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者再销售该产品的行为，不视为侵犯专利权。包括：

　　（１）专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后，使用并销售该部件的行为，应当认为是得到了专利权人的默许；

　　（２）制造方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后，使用该设备实施该制造方法专利的行为。

　　９６、先用权。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。

　　享有先用权的条件是：

　　（１）做好了制造、使用的必要准备。必要准备，是指已经完成了产品图纸设计和工艺文件，已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作；

　　（２）仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、

使用行为，构成侵犯专利权。

　　（３）在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。

　　（４）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。

　　９７、临时过境。临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。但不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具上的行为。

　　９８、科学研究与实验性使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。这里要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品。

　　（１）专为科学研究和实验而使用有关专利中的使用，应当包括专为科学研究和实验而制造有关专利产品的行为。

　　（２）专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。

　　（３）在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。

　　９９、非故意行为。为生产经营目的，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。

　　但是，使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权行为的法律责任。这里的“合法来源”是指，使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。

　　（四）已有技术抗辩

　　１００、已有技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供相应证据，证明被控侵权物（产品或方法）与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。

　　１０１、用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。

　　１０２、已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。

　　１０３、当专利技术方案、被控侵权物（产品或方法）、被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委请求宣告该专利权无效。

　　（五）合同抗辩

　　１０４、合同抗辩，是指专利侵权诉讼的被告，以其实施的技术是通过技术转让合同从第三人处合法取得的为理由进行侵权抗辩。此抗辩理由不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由。

　　１０５、技术转让合同的受让方按照合同的约定实施受让技术，侵犯他人专利权的，合同的转让方与受让方构成共同侵权。在合同双方作为专利侵权诉讼的共同被告时，除合同另有约定外，在确定责任时，应当由转让方首先承担侵权责任，受让方承担一般连带责任。

　　１０６、专利侵权诉讼中的被告以合同抗辩的同时，要求追加合同的转让方为共同被告的，如果原告同意追加，则应当将合同的转让方追加为共同被告；如果原告坚持不同意追加，在合同的受让方承担侵权责任后，可以另行通过合同诉讼或仲裁解决合同纠纷。

　　（六）诉讼时效抗辩

　　１０７、侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。被告可以提出专利权人行使超过诉讼时效的抗辩。

　　１０８、被告基于连续并正在实施的专利侵权行为已超过诉讼时效进行抗辩的，法院可以根据原告的请求判令被控侵权人停止侵权，但侵权损害赔偿数额应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

　　１０９、自侵权人实施侵权行为终了之日起过二年的，专利权人将失去胜诉权。

　　　　　　　六、相关概念的理解

 

 

　　１１０、折中原则。又称主题内容限定原则。专利权的保护范围根据权利要求书记载的内容确定，说明书和附图可以用来解释权利要求。

　　１１１、周边限定原则。专利权的保护范围仅限于权利要求中纯文字描述的对象，权利要求书中的文字记载是专利权最大限度的保护范围。

　　１１２、中心限定原则。专利权的保护范围可以不拘泥于权利要求书的文字记载，而是以权利要求书作为中心，保护范围可以扩大到本领域技术人员仔细研究说明书和附图后，认为可以包括的范围。

　　１１３、制造该产品。指专利权利要求书中所记载的产品技术方案被实现，可以包括：

　　（１）产品的数量、质量及制造方法不影响对制造行为的认定。

　　（２）委托他人制造或者在产品上标明“监制”的视为参与制造。

　　（３）将部件组装成专利产品的行为，属于制造。

　　（４）对专利产品的部件进行更换性维修，或者对已过使用寿命的专利产品进行维修行为属于制造。

　　１１４、使用该产品。指专利权利要求书中所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用。

　　１１５、使用该方法。指权利要求书中记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现的行为。除新产品的制造方法外，使用该方法的结果不影响对其性质的认定。

　　１１６、销售该产品。指依专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。为销售提供条件（如仓储）的行为视为销售。

　　１１７、许诺销售。指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售产品的意思表示。

　　１１８、进口该产品。指依专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品或者依照专利方法直接制得的产品在空间上从境外越过边界运进境内。

　　１１９、方法延及产品。指一项产品制造方法发明专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的而使用该专利方法外，还不得为生产经营目的而使用、销售或进口依照该专利方法所直接获得的产品。

　　１２０、重复专利。指两个或两个以上相同主题的发明创造，其权利要求书中记载的技术特征也基本相同，分别申请并均获得了专利权。

　　１２１、从属专利，又称改进专利。指一项专利技术的技术方案包括了前一有效专利；即基本专利的必要技术特征，它的实施必然会落入前一专利的保护范围或者覆盖前一专利的技术特征，它的实施也必然有赖于前一专利技术的实施。

　　从属专利的形式主要有：

　　（１）在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。

　　（２）在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途。

　　（３）在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。

　　１２２、新产品。专利法第５７条第２款规定的“新产品”，是指在国内第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。

　　是否属于新产品，应由原告举证证明。

　　１２３、本领域普通技术人员。指具有侵权发生日之前该技术领域一般性的公知知识，能够获知该技术领域一般现有技术，并且具备进行各种常规试验和普通分析工作的手段和能力的技术人员。

　　１２４、已有技术。指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。

　　１２５、必要技术特征。指在技术方案中能够独立地对解决发明或实用新型的技术问题产生技术效果的技术单元或者技术单元的集合。例如，产品专利的技术特征包括产品的部件以及部件之间的组合关系；方法专利的技术特征包括步骤、步骤之间的关系和条件。

　　１２６、附加技术特征。指与发明或者实用新型技术有关，对引用技术方案的技术特征进一步限定的技术特征，或者新增加的技术特征。

　　１２７、开拓性发明。指一种全新的、在技术史上未曾有过先例、为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元的技术解决方案。

　　１２８、多余指定。指专利权人在撰写开拓性发明或者重大改进专利的申请文件时，因当时尚缺乏实施其专利技术的经验，把明显不是解决发明或实用新型技术问题的必要技术特征写入了独立权利要求，而且该技术特征也不是使独立权利要求具备新颖性或创造性的必要条件，该非必要技术特征成为限定独立权利要求保护范围的多余限定。由于该多余指定可能使其专利权保护范围大大缩小或甚至得不到保护。

　　１２９、非实用新型技术特征。指实用新型专利独立权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等构成实用新型专利技术方案的技术特征，如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比）等技术特征。

　　　　　　　附件：　　　　　　相关法律、法规及司法解释规定

　　１、专利法第１１条：

　　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

　　２、专利法第１２条：

　　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

　　３、专利法第５６条：

　　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

　　４、专利法第５８条：

　　假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　５、专利法第６３条：

　　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

　　（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

　　为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　６、专利法实施细则第２条：

　　专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新的设计。