著作权保护期限制之理论思考

 

冯晓青

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）

 

原载《北京科技大学学报（社会科学版）》2006年第3期

 

[摘要] 著作权保护存在期限限制，这是著作权与有形财产的重要区别之一。著作权保护期限制的正当性可以从经济学、著作权法的公共利益、著作权法的社会政策以及利益平衡等方面加以认识。确定著作权保护期的因素可以从宏观和微观方面分析。著作权保护期在存在一致性的同时，也存在一些特殊性。

[关键词]  著作权；保护期限；公共利益；公有领域

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Abstract: There exists limitation in copyright, which is an important difference between copyright and tangible property. The justification of copyright can be understood through economics, the public interest in copyright law, the social policy in copyright law and balancing of interests and the like. The factors to determine the duration for the protection of copyright can be discussed from both macrocosmic and microcosmic respect. There exists consistency and particularity in the area of the duration of copyright protection.

Keywords: copyright; duration of protection; public interest; public domain

 

根据各国著作权法的规定，一旦著作权的法定保护期届满，作品将自动地进入了公共领域，公众可以自由地复制或者作其他的使用。确定著作权保护合适的期限也是促进各国著作权法改革的重要原因。从著作权法保护原理看，需要对著作权的保护期做出一定限制，以维持文化表达多样性的延续。限制著作权的保护期限是实现著作权法目的的一种手段。即使著作权人的专有权在某种程度上是独特的，例如由作者行使专有权能够给社会带来更大的价值，作品也最终进入了公有领域。虽然著作权的保护期限有不断扩张的趋势，在一定意义上缩小了著作权法中公有领域的范围；但由于通过延长的保护期限而带来更多作品被创作、实现更多的著作权效用，在总体上可以弥补因为保护期限延长而产生的缩小公有领域范围的情况。本文即拟对著作权保护期限制若干问题进行探讨，希望能对著作权法理论的完善有所增益。

    

一、规定著作权具有保护期的正当性

 

（一）从经济学方面认识

 

著作权保护存在期限限制，这是著作权等知识产权与有形财产的重要区别之一。有形财产的保护，法律没有规定期限。从作品这样的公共产品与有形财产的比较中，有助于认识保护期限不同的原因所在。关于知识产品的公共产品特性，可以结合稀缺性的讨论而加以理解：

有形财产，典型的如土地和牛羊，对其赋予产权的正当性在于稀缺性和效率。有形财产的使用具有损耗性，并且具有冲突性，即同一有形财产在同一时间内只能由很有限的人来使用。这一特点使有形财产资源具有稀缺性。基于此，有必要通过赋予专有的财产权以保障资源的有效分配和使用。文学、艺术和科学作品则不同，一旦被公开，它们能够被无限地复制和传播。在经济学的概念上，作品属于公共产品的类别。这种公共产品很难由其创造者即作者实际控制，除非不公开作品。这样，不能用授予永久性的有形财产权的方法来解释授予作品著作权的的正当性。

进一步说，在著作权以及其他的知识产权的经济学方面，对保护期限的限制关注到该限制对潜在的垄断利益（相应的许可和从这种所有权的资源分配）的减少。著作权的保护是有成本的，这种成本除了体现为著作权法实施的成本外，还包括了社会公众不能自由利用作品的社会成本。一般地说，保护期限越长，著作权的社会成本越大；保护期限越长，进入公有领域的作品就越少，因而作品的表达成本就越高。从著作权激励理论层面看，设立著作权保护期限具有刺激创作和传播作品的功效。可以设想一下作品在创作完成后或者很短的时间内即进入了公有领域，会有什么后果。保护期限的规定在确保对作者创作的必要激励和作品传播的必要激励的同时，也是对著作权人和利用作品的使用者特别是作品传播者收回创作和传播成本，并获得必要利益的保障，因为收回投资和获得利益需要一定时间。不过，这并不意味着对保护期限的规定上，时间越长越好。理由是，过长的保护期限增加了社会利用作品的负担，对后续作者利用作品以及现行作者利用他人作品都增加了成本。例如，将著作权的保护期从50年延长到60年，不仅作者额外收入的变现价值打了折扣，也增加了新作品作者的创作成本。另外，较长保护期限对作者创作激励的作用将大大减弱。在增加的著作权保护期有追溯力的情况下，“对增加创作的激励将是那些受影响的作品（还没有被创作出来的作品），而表达成本的增加将涉及到对所有作品的借用，不仅是现有的和没有创作出来的作品。” [1] 这是一个反对有追溯力的增加著作权期限的有说服力的观点。

在论及著作权保护期限制的经济学观点时，有必要针对反对在著作权法中设置保护期限制度的新古典主义经济学派的观点略加阐述，以更清楚地认识到设立著作权期限制度的必要性。新古典主义经济学派的有关观点主张与著作权法的激励理论和民主范式思路完全不同，因为它不关注对作品创造的激励，而是在现有作品的环境下讨论如何使作品在市场中的利用达致最佳效用。它认为完全转让财产权是使现有作品实现最佳社会价值使用的机制。因而，反对在一定期限后消灭著作权人的著作权。[2] 在该学派看来，应当以作品的社会价值作为标准衡量是否值得继续保护。当一定的价格机制反映的作品具有社会价值，通过对作品著作权以许可、转让等形式利用时，可以实现资源的有效配置。在这种情况下，对仍然具有社会价值的作品不再给予保护将不利于发挥作品效用和有效配置资源。相反，在给予保护期限的情况下，对那些在保护期限内、过了一定的期限后已经没有社会价值的作品继续保护将不具有实质性的意义。不过，这种以作品的“社会价值”来衡量保护期限在实践中会存在较多问题。因为一则社会价值的评判会受到市场失败的影响——虽然有些作品在相当长的时期内仍然具有社会价值，但当交易成本超过用户使用作品的支出时，市场失败出现了。此时必然会影响到作品著作权性质的利用。二则社会价值的评判标准完全地将作品著作权的实际保护期限置于市场中，这一方面会导致不同作品的实际著作权保护期不同，另一方面可能会使不同作品的保护在实质上存在不公平，因为作品的社会价值不完全是通过市场的途径体现和实现的，以市场为依托认定作品的社会价值会使那些市场运作很有限但仍具有重要社会价值的优秀作品著作权保护过早地落空。

（二）从著作权法的公共利益目标认识

著作权法存在公共利益目标，并通过具体的制度安排得以实现。建立著作权期限制度就是其中之一。关于著作权期限的理性，可以从著作权期限设立的公共利益的角度考虑。确立著作权法公共利益目标符合著作权法的宪法目标。公共利益可以作为著作权保护的基础，也可以作为著作权权利限制的基础。在讨论著作权期限时，它甚至是著作权期限延伸的一个重要基础。除了由作者的创作所提供的文学和其他著作权作品的公共利益外，独立的作者利益不存在有效的法律或者历史基础。有学者指出，作者使著作权法屈从于公共利益，但在这一个意义上，是公共利益而非著作权期限延伸的运作具有有限性。如果作者是著作权法的核心，他在一定的保护期后失去了垄断，因为他获得使用费用的利益，从长远来看屈从于公共利益。这种公共产品或者是公共利益是这一正当性理论的基础，而不是基于权利的独立来源。可以认为，公共利益既为著作权保护提供了支持，也为著作权的有限保护提供了依据。

笔者认为，通过公共利益的观念，至少提供了著作权的手段和来源。著作权期限的扩张，这种扩张意味着重新“俘获”了公共领域作品，这些作品在被创作完成后的一定时期后是本应当可由公众自由获得的。这种扩张也可以在公共利益的框架内得到认识：公共利益本身是著作权立法的宪法来源，它也是支持著作权期限的基础。如果公共利益得到了展现，著作权的扩张将是适当的。表面上，直接从期限的扩张中受益的是著作权人，而公众反而会增加接近作品的成本，但由于著作权期限的扩张在更大程度上满足了公共利益，这种扩张具有正当性。

关于著作权保护期限的理性，还可以结合著作权法促进民主文化目标的方面加以认识。著作权法的民主范式与著作权法的激励理论是一致的。根据传统的著作权法激励理论，理想的著作权期限不能长于或短于为促进新作品创作和传播需要提供的足够的收益，即它应相当于为有效地促进新作品创作和传播而需要提供足够收益的保护期限。早在1842年，迈科拉伊在涉及到图书著作权问题时指出：著作权的原则是这样的，即它是为了给作者发奖金而向读者征的税。该税收是对人类有益的方面征的税。这里的观点是，这种“奖金”对于增进智慧和学习是十分必要的，“奖金”也反映了著作权保护背后的对价。

从理论上说，著作权保护期不应比确保利益的实现所需要的时间长一天。通过一定的保护期限保障作者利益的充分实现，与著作权法创设公有领域的机制并不矛盾。著作权法的民主文化目标（民主范式）即关注公有领域的建构，关注民主社会中表达的多样性和个人自治。从著作权法的民主文化目标来看，著作权法应当足够地支持促进原创性表达的创作和传播，建立确保实现原创性表达的创作和传播机制。著作权有限期保护强调了著作权是一个有限的授权，它就是实现民主文化这样一个目标的机制，也是一个留存公有领域的机制。

（三）从著作权法社会政策方面认识

著作权保护的理性实际上涉及到社会、经济和文化问题，也就是涉及到著作权保护的社会政策问题。从历史上看，在《伯尔尼公约》的框架内，关于著作权保护期限更广泛的政策问题却没有得到讨论。这是因为，在这方面已经达成共识——著作权作品最终进入公有领域是有益的。现在《伯尔尼公约》中有一个最低的标准，它代表了一种源于自然法概念的思想，其逻辑结论是,较长的保护期在政策考虑上是合乎需要的。此外，一旦考虑到更长的著作权保护期所具有的更广泛的社会、经济和文化意义，有理由认为50年的保护期合乎国内与国际规范的需要。显然，要评估在不同保护期限内作品中涉及的著作权人和社会公众之间的成本和利益是不容易的。但是，保护范围还是应当确定的。

著作权保护期限的设置本身是对著作权限制的重要形式，它使受到保护的著作权最终具有进入公有领域的性质。结合独创性的概念，著作权保护期限创造了自然法上的一个有趣的平衡。著作权保护期的真正的合理性在于它调节着作者的个人利益与公众从作品获得的社会利益，并成为实现两者利益平衡的关键因素之一。无疑，较长的保护期意味着后续作者的主张受到相当限制，但过短的保护期则意味着作者受著作权保护的不足，以致影响到其从事智力创造的积极性。

（四）从利益平衡理论认识

由于作品创作的社会性和作品作为公共产品的特征，作品或多或少地具有社会价值，因而它需要在适当的时候成为人类公有文化遗产，以丰富公有领域，促进更多作品创作和传播。这不单纯是基于市场失败考虑。以“一定时期”的著作权保护作为足够地支持著作权法实现表达多样性和创造性自治的手段时，其结果将是在一定的时点上使作品进入公有领域，因作品的利用而产生的消费者盈余将由著作权人让位于社会公众。用经济学的语言来说，一旦实质性地提供了著作权的民主目标，为了更广泛地实现教育和文化目的，消费者盈余通过对现有作品的使用而得到了更好的分配。

从理想的角度讲，著作权法是要确定一个理想的保护期限的终点，这一点也就是均衡著作权人利益和社会公众利益的“平衡点”。在这一点上，只要公众能够足够地获得公共领域作品，继续保护将会对作者施加不适当的负担。作为具有社会属性的作品，其创作离不开借鉴他人作品，但著作权的控制会使希望利用其作品的人增加成本。在一般意义上，这种成本是著作权保护的必要代价。但保护期的过度将向公众增加不适当的成本。在此时，适当的保护期就要求削减著作权的保护期限。确定保护的特定的期限是不精确的，但平衡方面的讨论和有关证据表明了适中的保护期的合乎需要性。在平衡的层面上确保著作权的原则机制之一是著作权法对著作权保护期的法定限制。

需要注意的是，在著作权期限届满后，有人主张可以实现公共接近，手段是通过在著作权保护期届满后将原来的著作权作品置于公共领域。[3] 无疑，著作权的时间限制确保了著作权材料最终有进入公有领域的性质。从公共领域解释著作权限制的合理性自然是顺理成章的。但著作权期限届满后的接近和届满前的接近在性质上是完全不同的：对前者来说，整个作品成了社会公共财富，人人都可以自由接近和利用；对后者来说，则需要著作权法特别保障才能接近作品。这种区别也反映了自由复制和有限接近之间的不同，以及自由复制和有限接近产生的公共利益的不同。

 

二、确定著作权保护期应考虑的因素

 

（一）宏观因素

在著作权立法实践中，确定理想的著作权保护范围并非轻而易举之事。困难就在于找到既能有效地促进原创性表达、又能保障公众足够地接近作品的理想平衡点。但困难的存在并不意味着不存在这样的理想平衡点。与著作权人利益和公共利益的问题一样，这涉及到激励与接近之间平衡问题。美国国会在讨论确定著作权的保护期时，即关注到激励与接近之间平衡问题。[4](P134) 为了确保创作者的利益，著作权法对其表达性作品授予了有限的垄断权。另一方面，著作权立法和司法实践又发展了很多方法用以确保公众对作品的接近。立法者特别限制了著作权的保护期以确保未来创作者在创作新作品时能够接近现有作品。著作权保护期的限制与“授予作者的有限专有权以换取永久性地贡献于公共利益”的观念是一致的。一般地说，为确定理想的著作权期限，需要考虑的因素有：一定时期国家的经济、文化、科技发展状况、国家的文化和科技政策、不同作品的性质、著作权立法传统，以及国际著作权公约的发展趋势等。无论如何，在确定著作权的保护期限时，需要着重考虑著作权法所要实现的民主文化目标。可以看出，在这方面，适当延长著作权保护期限的利益会胜过对公共接近和表达多样性的损害。

（二）微观因素：保障作者亲属的利益以及著作权继承的因素

在上述宏观因素中，如果仅涉及到作者和读者的话，著作权利益的调整将是简单的。但如果考虑到也需要从著作权中获得利益的另外一种人，情况就变得复杂了——作者亲属的利益可以认为是一个应考虑的微观因素。虽然上述界定著作权保护期限的因素没有提及到，从著作权的激励理论来说还是值得考虑的：通常由作者享有的著作权利益并没有全部由作者在生前享有，而是通过将著作权的保护期限延伸到作者死后的若干年而由作者的继承人或者受遗赠人来承继作品著作权中的财产权。换言之，因为作者在著作权届满前已经去世了，他（她）并没有获得著作权的全部利益。这表明著作权法在著作权保护期的设计中，已经考虑到了对作者家庭利益的维护，同时著作权期限延伸到作者死后的一定时期，也与一国的继承法关于著作权等知识产权的继承制度相衔接。我们依然可以从著作权制度的激励理论考虑这一期限的制度设计：保障作者的家人获得著作权利益也是鼓励创作的一种无形动机，因为作者的利益和作者的家庭成员利益是紧密地联系在一起的。为作者的家庭成员留存适当的著作权利益，与为作者本人留存著作权利益一样，可以对作者的创作提供激励。特别是当考虑到作者作品为社会作出了很大贡献而作者的家庭可能因为作者的专心创作等原因而比较贫困时，确保作者的著作权利益不因作者去世而丧失，具有更大的道德上的正当性。

如果上述著作权激励理论可以接受哪怕是部分地接受，可以认为这一激励的很大部分是提供给作者的亲属。这一讨论在国内和国际著作权层面上很长时间内有重要影响。将著作权的保护期规定为超过了作者有生之年，很自然地考虑到了作者亲属的利益。很多轶事表明，有很多作者在本质上是关注其家庭的。这些例子占据了立法者的想象，进而从考虑作者的家庭这一因素来确定著作权保护期限。欧洲有些学者主张至少要延续到两代人中。还有建议认为，随着生命的延长，每一代的保护应当延伸到观念上的“生命”，如60或者70年。一个更现实的测量可能是20-25年，依据是在出生和成为成人之间。两个这样的期限在一般的情况下将是足够的。[5]

著作权保护延伸到作者死后的一代，实际上可以从著作权作为一种可以被继承的财产的角度加以认识：作品具有商品属性，在商品经济条件下是一种具有财产价值的无形商品，也是一种物质财富。由于作为作者智力劳动结晶的作品在其有生之年是其个人财产，在其去世后这一无形财产就理所当然地应和其他有形财产一样作为遗产被继承。

（三）维护著作权人之间的实质平等

著作权保护期由作者有生之年加死后若干年的确定方式，除了上述从著作权继承的角度认识外，还可以从维护著作权人之间的实质平等方面认识。这可以从与作品著作权保护期限不延伸到作者死亡后的比较中理解。人的寿命不但具有不确定性，而且不同著作权人之间的寿命也不一定相同。在著作权的保护期限不延伸到作者死亡后一定期限的情况下，不同著作权人作品的保护期可能会存在很大差距。典型的是老年人创作作品的保护期限比年轻人的要短。如果他们认为其作品的保护期比年轻人的要短而使其创作的可能性减少了，那么社会利益的损失将值得考虑。另一种情况是那些在年轻时就死去的作者作品著作权保护期比起寿命较长的人的作品著作权保护期也短得多，这看来也是不平等的。这样，为了避免这种不公平的状况，需要将保护期限延伸到作者死后一定的时期。这样可以至少保障每一个作者都享受到了同样的一个保护期限。作者的实际生命仍然是最便利的方法，而在作者死后再确定一个固定的时间作为保护期，可以减少作者的生命不同产生的不平等现象。可见，至少从作者的观点看，保护期超过了作者的有生之年具有正当性。当然，对不同种类的作品来说，确定不同的保护期是适当的，特别是当考虑到新技术的发展时更是这样。

（四）鼓励对作品创作的投资

在现实中，特别是在西方国家著作权实践中，有相当多的作者的著作权被转让给出版者或公司。这似乎与著作权的早期历史有某种偶合之处，因为在历史上是出版者获得了作品著作权的主要收益。并且这种情况也与专利有点类似——很多专利不是授予发明者，而是公司。除了职务发明这种情况外，当发明由发明者创造出来后，在市场的销售通常需要很大的费用，而发明者通常无力支付。因此，发明者只好通过转让他的专利而间接受益。就有些著作权来说，也有类似的情况，即出版者为了实现更大的利益而需要从作者那里购买或者受让著作权，而作者因为某种特殊的考虑也愿意或者不得不转让著作权。在著作权转移到出版者手中时，著作权的保护期限则不能适用“作者终身加死后若干年”的做法了，因为这里已不存在着对作者家庭的著作权利益分享问题。其实，在著作权被移转于出版者时，与保护期相关的作者利益的重要性被降到第二了。真正的问题变为多长的保护期适合于确保受让人继续对作品的传播作出投资。就作者来说，他们可能更加关注的是对许可和转让权利的保障，无论是在国内水平上还是在国际水平上。确定一定的保护期因而可以视为有效地鼓励投资。

以上分析表明，在确定著作权保护期的微观因素中，以适当的保护期限鼓励对作品的投资也是一个考虑的方面。很显然，对作品创作投资安全的保障需要有一定的保护期，这种保护期应当足以保证收回对作品的投资。有的作品商业寿命很短，赋予较长的保护期限在实践中意义不大；而对另外一些作品而言，需要较长的时间才能收回投资，这就需要较长的保护期。有人曾主张，对作品需要一个更长的保护期来保证收回投资。在英国早期关于著作权改革的争论中也有类似主张。不过，以出版者之类的对作品的投资者的远期未来收益来弥补目前的损失，这是难以接受的。正如所有的企业一样，它们必须立足于在现在获得利润。出版如同其他的商业模式一样，涉及到风险因素，而没有收益的确定性。

以作为出版者的投资者而论，在出版者作出投资决定时，需要考虑的另外一个因素是在作品中存在的由演绎权或者是二次使用权所提供的额外利用机会。这样一来，电影、电视、广播等形式可能比销售作品的复制品或公开表演作品的利润要大得多，虽然这种出版或者表演是作品被再次利用的前提。但是，通过这种二次使用来获得收入是没有保障的。就如同在最初作出出版或表演决定一样：即使这些活动是没有利润的，通过从未来的销售中获得利润可以加以弥补。由于这些机会不会经常发生在最初利用行为的某一时间，这可能表明更长的保护期是合乎需要的，以便他们能意识到什么时候发生。然而，很难相信出版者和作品其他最初利用者会基于目前的投资决策来展望未来对作品的利用。因而，一个很长的保护期对于在目前所做的决策中的作用将是很小的。[6] 也就是说，从对作品的投资的角度看，不能很自然地推导出需要更长的保护期限。主要原因在于投资收益不能指望于在未来很长时间内使用作品来实现。虽然适当的保护期限是必要的，在考虑到更长的保护期限对公众施加的社会成本时，过长的保护期并不合乎社会需要。

 

三、著作权保护期的一致性和特殊性

 

（一）著作权保护期的一致性

著作权的保护期限虽然从理想的角度来说很难界定，但在客观上是存在一个适当保护期限的。虽然作品的创作情况各式各样，作品的类型也很多，在著作权的保护期限上则一般具有一致性，并且只是很少类型的作品被给予例外。总体上，一般作品著作权保护期限为作者终身加上其亡故后若干年；著作权不由作者享有的作品，其著作权保护期为作品发表之后若干年。从各国著作权法和著作权国际公约的规定来看，也是一致性地规定了这种保护期限。

著作权保护期限的一致性具有重要意义。它体现了一定的确定性，其意义主要体现在减少作品著作权的交易成本、便于著作权管理。具体地说，如果不同的作品根据该作品创作和在市场中的具体情况来确定不同保护期的话，在实践中会出现极大的差异性，并可能妨碍市场交易。但是，就不同类别的作品来说，一致性并不排除在不同类别的作品之间著作权保护期限存在区别。只要每一个类别作品著作权保护期限是一致的，那么对著作权人和使用者来说并不都会带来不便。

从国际层面看，著作权保护期的一致性也具有一些优势。在著作权国际化急速发展的情势下，对在不同国家流动的作品如果不同国家给予不同保护期，当事人要查明需要付出一些成本。当然，国际著作权公约也只是给予一些最低的保护期限。但是，这种最低的保护期限至少保障了各成员国有一个统一的、起码的保护期。而且，在著作权法实践中，成员国的著作权保护期限在很大程度上具有一致性。如一般作品著作权保护期限为作者有生之年加死后50年。此外，联系到非一致性保护的情况，在著作权国际贸易中可能会有显著的不平衡，例如一部作品可能在一个国家已经进入公有领域而可以被自由利用，但在另外一个国家却还在保护期内。因此，在国际水平上，一致性似乎是一个合乎需要的目标，并且在这一领域中的国际规范的发展是一个强劲的主题。可见，一致性的著作权保护期在一些环境下具有自己的优势，如国际保护领域就是如此。

（二）著作权保护期的特殊性

在著作权保护期方面，还存在一些特殊性。如精神权利即著作人身权保护的永久性就是其一。不过，这里探讨的是未出版作品著作权保护期及其体现的利益平衡原理。

未出版作品和已出版作品不同，在作品被出版之前，作者的著作权利益无从实现，而社会公众也不能从利用该作品中受益，因为公众无从接近该作品。在未出版作品中存在作者利益和公众利益的对价。不过，这是从两者都没有从利用作品中实现利益的角度来说的。毕竟，作品创作完成后没有实现著作权利益，不是实现著作权法宗旨所倡导的。特别是对那些有重要社会价值的作品来说，如果作品总是不公开，该价值就将随着作品的“隐姓埋名”而被淹没，对社会来说也是一种损失。从著作权立法的设计看，在确定作品的保护期时，应当更多地从社会利益出发。一般地说，通过公开维护作品的社会利益，在实质上也增进了作者的利益，因为对作者来说，未出版作品包含经济上的利益和非经济上的利益。经济上的利益主要是通过作品出版而获得利益以及后续利用该作品的利益。非经济性利益对那些希望按照自己的愿望使其作品问世的作者来说具有极为重要的意义。在这方面，作者所关注的也涉及到隐私和荣誉的利益，这些利益在大多数国家中不同程度地得到了承认。

总体上，在界定未出版作品著作权保护期限上，作者的利益需要服从于公共利益。根据这一原则，避免因为作品长期没有被出版而产生的对社会有益的知识和信息的淹没，防止因作品未出版而减损公有领域，就成为确定这类作品著作权保护期限的一个目标。这一目标实质上是鼓励作品最后被公开。这表明，存在一个适用到所有未出版作品之上的更广泛的公共利益。

一般地说，设计未出版作品的保护期限有两种形式：一是将未出版作品著作权保护期限规定为与已出版作品著作权保护期限相同。在这一期限内如果未出版作品仍然没有出版，那么作品将不再受到著作权保护；二是规定作品在出版前受到无期限的保护，而在作品被出版后的一定时间届满后作品著作权即被终止。实际上，各国著作权法的规定主要也是这两种形式。根据前面阐述的原则，第一种形式更能保障公共利益。这种保护形式确定性较强，避免了后一种形式的无限期保护的不确定性。它可以使在同样一个时间所有的作品在观念上进入了公有领域，即使作品在未出版期间仍然存在着某种民事保护形式。例如，通过背信诉讼，指控侵犯隐私权或不正当竞争。相比之下，第二种形式的缺陷是有可能使作者得到很长时间的保护期。当然，第二种形式也有促进作品最后被出版的目的。只是在直觉和效果上，第一种形式能更加明显地促进知识和信息公开与传播的公共利益。

（三）特殊类型作品著作权保护期限：以计算机软件为例

就软件来说，纳入著作权保护本身存在的一个问题是著作权较长的保护期限不大适合于软件，因为软件技术更新换代很快，赋予与普通作品一样的保护期限涉及到是否会损害软件产业发展的问题。现在很多法院考虑在确定一个特定的软件是否构成原创的表达时，考虑一个特定的因素能否成为软件市场中的标准。换言之，法院可能会认为，软件中一个特定因素在首次被创作时是原创性表达，但在它成为一个很广泛的标准后，保护它将会阻碍新软件的创造。这样，法院在固定作品后并有益于定义著作权的适当保护范围时，需要评估市场因素，以避免法定的很长的保护期。这是法院适用思想与表达二分法的一个很显著的变化。[7]

值得一提的是，关于软件的理想的著作权保护期限，国外曾作出过专门研究。作为美国1976年著作权立法的一部分，著作权作品新技术使用国家委员会（CONTU）建立了，以对著作权作品的复制和使用领域立法提供建议。该委员会成立了一个基金和课题组专门用于研究计算机软件和数据库中的财产权。课题组由纽约大学的四位经济学家组成。他们试图通过建立一定的模型来确定计算机软件的理想保护期限，并说明生产者的社会成本和著作权保护的社会福利结果。他们关注一定期限的软件著作权保护带来的社会福利。关于社会福利的现行价值，课题组研究报告认为是在整个软件产品的生命周期内软件生产的单元数目乘以消费者按照一定比例盈余减去软件的生产成本。这里的成本被假定为是在非经济规模条件下产生的。研究报告的结论是：非经济规模越大，理想的保护期应更短。他们解释的主要原因是：随着承担开发计划的增加，减少了劳动质量，更长的保护期将会减少对社会的有用性。并且，保护期的延长，致使社会为了激励额外软件的生产总量的增加，而放弃自由使用现有软件潜在的社会利益。

 

参考文献：

 

 [1] William M. Landes, Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. LEG. STUD 270 (1989).

[2] Meiners & Staaf, Patents, Copyrights and Trademarks: Property or Monopoly?, 13 Harvard Journal of Law & Public Policy 924 (1990)

[3]David Lange, Copyright and the Constitution in the Age of Intellectual Property, 1 J. Intell. Prop. L. 119, 126 (1993)

[4] H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 134 (Sept. 3, 1976); H.R. Rep. No. 60-2222 at 7.

[5] Sam Rickstson, The Term of Copyright, 23 IIC 755 (1992).

[6]Sam Rickstson, The Term of Copyright, 23 IIC 755 (1992).

[7] John C. Philips, Note, Sui Generis Intellectual Property Protection for Computer Software, 60 GEO. WASH. L. REV. 997, 1007-08 (1992).