未注册驰名商标的法律保护研究——以未在我国注册的外国驰名商标保护为视角

（5）权利人本来注册的商标因未续展而失效，他人予以注册

此种情形对于该注册商标的原权利人而言是否可以构成未注册驰名商标，关键看其在注册到期后是否有连续使用行为。如“MINUTEMAID”案[36]，上诉人可口可乐公司早在1982年就注册获得了“MINUTEMAID”商标，但到期没有续展，后第三人董平申请注册“美美MinuteMaid”商标，可口可乐公司提出异议，主张“MINUTEMAID”即为“美汁源”，是可口可乐公司旗下的品牌之一，一直与“美汁源”商标共同使用在商品上，因此应认定为未注册驰名商标。但法院认为其提交的证据中极少涉及“MINUTEMAID”商标，该商标并未在注册到期后持续使用，也未在“美汁源”和“MINUTEMAID”商标之间建立特定对应关系，因此不能证明“MINUTEMAID”商标广泛使用和宣传的事实，未支持其主张。

2．法院关于未在我国注册的外国驰名商标认定的重点问题

前文述及，所谓驰名商标是指在我国境内为相关公众广为知晓的商标，但这一抽象的概念使驰名商标认定问题具有很强的主观性。根据2001年《商标法》第14条的规定，认定驰名商标的因素包括：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。其他因素一般包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域，以及商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等。当然，驰名商标认定因素的具体把握不可能是机械的，根据现行司法解释的规定，人民法院认定驰名商标，应当综合考虑上述各项因素，但根据案件具体情况并非要求一定满足上述全部因素。

未在我国注册的外国驰名商标的认定虽然也适用上述一般法律规定，但由于涉外因素的存在，往往表现出一些不同特点和问题，下面结合选取的典型案例重点对这些不同之处进行分析和总结。

（1）关于商标使用的事实和地域范围

未注册驰名商标之所以受到保护的根本原因是经使用产生了较强的识别作用，因此判断其驰名的基础事实就是该商标的使用情况，即在我国的使用情况，因此权利人要做的就是证明其未注册商标在我国使用的事实。考察选取的典型案例，在许多案件中权利人都未能证明这一点，这是其败诉的主要原因。如在“金莎”案中，原告提交的大部分证据都是其商标在我国香港和台湾地区以及其他国家和地区的使用、宣传证据，其余少量的证据不足以证明其商标在我国大陆地区驰名。[37]再如“LEUPOLD”案中，权利人提交的证据仅指向在我国境内生产，而无法证明在我国实际使用，故不能证明其商标在我国实际使用并具有一定影响[38]。反观成功的案例，如“苏富比案，即便因为我国《拍卖法》的相关规定，英国苏富比拍卖行不能在我国大陆地区实施真正的文物拍卖行为，但还是提交了充分的由其关联公司、代表处在我国境内实施的慈善性拍卖、拍卖预展、义务拍卖等各种宣传活动，最终“苏富比”被认定为未注册驰名商标[39]。在“蒙多”案中，意大利蒙多股份公司提交了大量其为多届奥运会、我国境内重要体育设施、场馆提供服务的证据，说明其在我国境内大量使用的事实，法院最终判定其“蒙多”、“MONDO”商标为未注册驰名商标[40]。

（2）关于商标使用含义的理解

根据我国2002年《商标法实施条例》第3条的规定，所谓商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。由于商品或服务类型繁多，各国法律规定又不同，因此对于商标使用，我国法院在掌握这一标准上也有一定的灵活性。

第一，在不同的商品或服务上的使用，法院会灵活掌握这一标准。如在“苏富比”案中，苏富比拍卖行由于从事的是文物拍卖，依照我国法律不能在我国大陆从事真正的拍卖业务，但法院认定由其关联公司和上海代表处从事的慈善性拍卖、拍卖预展、义务拍卖等活动中都体现了“苏富比”商标的使用，同样认定属于在我国的使用。[41]再如“彭博”案，法院认可了原告关于新闻传媒行业特殊性的观点，同意信息引用时对信息来源的标明可以作为商标使用的一种方式，也不否认财经资讯跨越国界、迅速传播的特点。[42]

第二，关于在他人抢注与外文商标对应的中文商标案中，存在中外文商标是否形成唯一对应关系的问题，这涉及到中外文商标是否同时使用的特殊问题。在“亚士霸”案中，法院认为：本案现有证据不足以证明亚士霸公司的“ESPA及图”商标唯一对应于中文翻译“亚士霸”，最终未受到法律保护。[43]在“散利痛”案中，法院认为：“散利痛”作为已注册商标Saridon的谐音中文译名，一起作为罗须公司的标识，一直为罗须公司用于药品之上，已形成唯一对应关系，而争议商标“散列通”与“散利痛”近似，构成使用在相同商品上的近似商标，应予撤销。[44]其他如“爱马仕”、“伟哥”、“金莎”、“索爱”、“陆虎”、“丝芙兰”、“蒙多”、“雅满桃”、“铁姆肯”等商标也都涉及这一问题。

第三，关于未注册中文商标是否权利人自己使用的问题。

这一问题也主要存在于中外文商标对应的案件中，其主要问题是：外文商标属于权利人，但外文商标对应的中文翻译有多种，权利人在使用外文商标时并未固定其对应的中文商标，他人抢注中文商标。问题在于，国内消费者、媒体恰恰认可了这一中文商标就是权利人外文商标的翻译，已经具有了识别价值，从而引起混淆。由于外文商标权利人使用时并未固定这一关系，在诉讼中往往缺乏充分证据。如在“伟哥”案中，辉瑞公司意图主张“伟哥”是与“