网络游戏直播画面作品属性及其相关著作权问题研究

此外，尽管笔者主张玩家可以成为网络游戏直播画面的演绎作者，也并不认为网络游戏直播画面作品的著作权由玩家享有，并可以由其主张对网络游戏直播画面的控制，而是认为基于网络游戏设置的目的和网游公司为网络游戏付出了巨大成本代价的事实，以及玩家在网游公司注册时接受的不享有著作权的合约规定，玩家不应取得网络游戏直播画面的著作权。这里不妨先分析一下网络游戏直播画面涉及的相关利益主体，再具体探讨玩家为何不能主张对网络游戏直播画面的控制权。网络游戏直播画面涉及的相关利益主体有网络游戏开发者、玩家和网络游戏直播平台商等主体。网络游戏开发商为开发游戏无疑需要付出巨大的成本，网络游戏直播平台为提高直播画面效果也需要投资较大的成本，至于玩家或者主播也当然包括技术投入。但是，相对于网络游戏开发商和网络游戏直播平台商，玩家的投入较小，难以支持其控制网络游戏直播画面传播的主张。具体理由如下：首先，从玩家从事网游的行为看，并没有取得著作权的目的，玩家不是将其自身定位于创作者，而是定位于一个玩家，试图通过参与游戏获得愉悦、人气。当然，没有取得著作权的目的并不是否定著作权的法定理由。不过，这也可以做一个侧面考虑。其次，相比网络游戏开发商，玩家为网络游戏支付的成本极低，如果由玩家享有网络游戏直播画面作品的著作权并可以此禁止网络游戏开发者使用该直播画面，则会造成网络游戏开发者和玩家之间权利义务关系严重不对等，有失公平和合理，不符合知识产权法上的利益平衡原则。再次，由玩家享有著作权会对网络游戏开发者和第三方使用网络游戏带来严重障碍，不利于网络游戏产业发展。复次，从现实情况看，玩家已经通过注册用户协议处分了针对网络游戏产生的实体权利，则可以视为玩家放弃作为网络游戏直播画面作者（无论是否为演绎作者）享有的著作权等权利。即使没有事先的合同约定，玩家主张控制对网络游戏直播画面的传播也难以获得支持。在特定情况下，即使法院支持玩家享有对网络游戏直播画面的控制权，一般也不宜判决网络游戏直播平台商停止直播行为，而是可以基于利益平衡考虑判决作出一定的经济补偿或赔偿，以更合理地协调玩家与网络游戏开发商和网络游戏直播平台之间的利益关系。

    （二）玩家是否为网络游戏画面的表演者

在关于网络游戏直播画面著作权问题的讨论中，有一种观点主张玩家是网络游戏直播画面的“表演者”。这种观点认为类似体育赛事。也有主张认为“在游戏包括体育赛事里用不上表演权和表演者权，这是《著作权法》的基本原理。不是说所有的作品著作权都可以行使表演权，所以表演权一般针对的就是词曲来行使的权利。像打游戏，我把游戏画面打出来、展示出来，决不是《著作权法》上的表演。”[23] 该观点认为，游戏中不应有表演者和表演权的概念，否则会破坏著作权法的统一性。

   笔者则主张，当网络游戏玩家的行为不构成前述演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为。在网络游戏中，玩家的行为虽然主要不是意图展示艺术之美，而是通过操作网络游戏中的元素和资源库，展示其高超的玩游戏技巧，但其在客观上具有展示技艺之美，以及获得竞技等方面愉悦的目的。有观点主张网络游戏之竞技行为难言为竞技表演，参与竞技者也不是表演，玩家欣赏的还是竞技，尽管可能增加美的要素，但竞技的秉性还是保留的。但也应看到，受网络游戏开发者开发权限的限制，有时网络游戏玩家在既有的程序限制范围内难以形成带有创作性劳动的成果，难以成立作品作者，但其仍然具有相当的智力投入，对这一智力投入也应当给予重视，因为网络游戏玩家的行为对于被直播出去的网络游戏直播画面的形成具有基础性价值和意义。

    当然，将不具备演绎性创作条件的玩家玩游戏行为视为著作权法中表演者表演意义上的表演行为，需要扩张对表演者概念的规定，因为在我国现行《著作权法》关于表演者权的规定中，表演者的内涵较为狭窄，难以涵盖网络游戏直播画面的玩家操作游戏的行为：根据2013年修订的《著作权法实施条例》第5条第（6）项规定，表演者“是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。从各国立法来看，表演者的内涵也是处于逐渐扩张之中的。甚至有著作权法意义上的表演者也可以针对非作品表演，如法国将杂耍和马戏纳入表演范畴，巴西将足球运动视为表演等。此外，不是针对已有作品的表演还有一种情况，即即兴表演，这种表演的特点是作品创作和表演同时发生，如即兴朗诵一首诗、即兴表演相声、即兴舞蹈等。网络游戏尤其是其中的竞技类游戏，已被视为体育节目之一。否认网络游戏玩家表演者身份，例如玩家在直播间玩游戏比赛，一种理由是这个表演权应当由著作权人控制，如果没有经过同意则构成侵权。实际上，这种情况在实际中难以发生，因为网络游戏开发者开发和推销游戏的目的，就是用于玩家打游戏，故玩家打游戏的行为应视为事先获得了一种默示许可。

    （三）玩家是否仅为一个普通的网络游戏的消费者

    关于网络游戏玩家的法律地位，还有一种观点主张他只是网络游戏中的一个普通消费者而已，既不能构成作者，也不能成为表演者。[24] 也就是说，玩家不享有我国著作权法上著作权人或者邻接权人地位。笔者认为，如前所述，网络游戏玩家在一定情况下可以成为演绎作者或表演者。在一个特定的网络游戏中，如果玩家不能满足演绎作者或者表演者的条件，则确实只能是一个网络游戏的普通消费者。

    四、网络游戏直播画面著作权侵权问题

    网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生著作权侵权纠纷时，也有一些则不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。在玩家与第三方网络游戏直播平台签订了协议的情况下，玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了攒取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，攒取流量和广告收益。根据前面的阐述，玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。以下不妨以这三种情况分别对玩家玩某款网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害。

在玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者时，其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为，因为“构成共同提供行为，除了要求以合作协议等方式有意识联络外，还在内容提供、针对内容提供的利益分享等方面有深度合作”。[25] 由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国《著作权法》关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者的对网络游戏直播画面的著作权。在玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份时，由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。至于很多情况下连表演者也够不上时，共同侵权也成立。

    当然，如前所述，玩家也可能开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面著作权，这取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害。在关于直播间行为方面，出现了是否属于合理使用问题的主张。[26]

在玩家没有与第三方直播平台签订网络游戏画面直播协议时，通常情况下是玩家将事先录制好的网络游戏视频上载到第三方网络平台，供用户下载和观看。这种情况下的网络游戏视频实际上是玩家玩游戏时的原始录制品在第三方平台的播放和传播。由于玩家上载的行为未经网络游戏开发者同意，其构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面享有的著作权应当成立。至于第三方平台提供网络游戏视频上载和用户下载行为是否构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面著作权，则应当考察其是否对上载的网络游戏视频未获得合法许可具有主观过错。最高人民法院2013年1月1日实施的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（1）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（2）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（3）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形”。尽管第三方平台不可能对被上载的所有文档是否侵犯他人合法民事权利进行审查，但如果其可以明显感知玩家上载的网络游戏视频是未经许可的而仍未采取合理措施，则根据上述规定应当承担侵害著作权的法律责任，具体而言是侵害了网络游戏开发者的信息网络传播权。

结语

随着网络游戏及其相关衍生产业发展，网络游戏直播也逐渐成为一个颇具市场前景的行业。由于我国现行《著作权法》并未对网络游戏、网络游戏直播画面在著作权法中的地位作出界定，无论是在理论上还是司法实践中，对此均有不同认识。本着保护相关主体利益、平衡利益关系和促进我国网络游戏产业发展的宗旨，本文主张网络游戏直播画面构成著作权法上意义的作品，并且针对玩家在不同类型网络游戏直播以及其在网络游戏中发挥的作用，将其分别定位于演绎作者、表演者和普通消费者等类型。为保护相关主体的合法权益，促进我国网络游戏产业发展，需要对网络游戏直播平台商侵害网络游戏开发者等主体合法权益的行为予以规制。至于不同情况下玩家和网络游戏直播平台是否存在侵权责任豁免，笔者将另行探讨。

[1] 下称“类电作品”。

[2]