冯晓青教授应邀出席“中国视野下的《专利保护宣言》”研讨会

本次会议取得了圆满成功。

附：冯晓青教授专题发言提纲

             专利权保护制度的实施：诉前禁令与刑事措施

目 录

一、诉前禁令

（一）专利保护宣言规范的内容及评价

（二）中国现行专利法规定及其问题

（三） 中国最新司法解释

二、刑事措施

（一）专利保护宣言规范的内容及评价

（二）中国现行立法规定

（三）对专利刑事立法保护的评价

一、专利保护宣言规范的内容及评价

       （一）关于临时禁令规范

     1.规范了主管机关的自由裁量权（是否颁发、颁发的类型）

2.是否颁发禁令应基于利益衡量的考虑，顾忌因此受到影响的多方利益。宣言列举的如专利权人与被控侵权人、被许可人、竞争者、合作伙伴、消费者及最终的社会公众，还有个案考虑。

3.明确颁发禁令的条件，以保障权利不被滥用和损害合法交易。考虑的因素涉及权利的有效性、侵权存在的几率、权利的范围等。有助于指导国内立法正确地予以规范。

4. 明确对被控侵权人的公平保护和程序保障。包括给予当事人陈述的机会。

（二）总体评价

       1. 宣言具有宣誓性，反映了居于公正和中立的学者们对国际范围内专利保护制度试图实现其当初美好宗旨的努力和愿景，尤其是激励创造、保护创新成果，促进创新成果推广。

2.宣言深刻地揭示和解释了专利保护制度蕴含的利益平衡机理，具体通过对权利的确认和保护与权利限制、专利权利与公共利益、短暂保护与永久进入公有领域体现。

3.宣言以TRIPS协议为指针，勾勒了世界贸易组织体制下全球专利保护制度改革与发展的蓝图。

4.然而，随着知识产权在国际经济技术、贸易中地位的提升，地区、国际保护的形势逐渐发生变化，以美国为首主导的反假冒协定和TPP（泛太平洋伙伴关系协定）等，深刻地反映了日益复杂的知识产权国际关系。宣言过于侧重于TRIPS协定规制的解读，难以适应现实国际保护环境。

（二）中国现行专利法规定及其问题

第六十六条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

　　申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

　　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

评价：

（1）内容规范趋于简单化，尤其是对颁发临时禁令的条件和程序，缺乏细致的规定。同时，缺乏程序保障，包括被控侵权人申请听证或陈述权利等。

（2）中国专利是司法实践中，有些地方存在适用随意、不够严格。

（3）基于制度规范和司法实践中的问题，需要进一步完善。上述宣言的规范，可以作为重要指导。

（三） 中国最新司法解释

《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，并面向社会公开征求意见。

其规范的内容如：

申请主体；管辖法院及被申请保全行为诉前保全移送；申请书及载明事项；审查时限；审查程序；行为保全的内容；难以弥补的损害的界定；担保措施；被申请人担保与行为保全的解除；保全措施的效力期限；复议；拒不履行行为保全裁定；行为保全的解除（不提起本案之诉、因变更情况、申请人申请）；申请有错误的处理等。

评价：

（1）一些条款还不大成熟，虽然多次讨论，但仍存在不少争议。

（2）使用“行为保全”的提法是否最为妥当？

（3）将竞争纠纷与知识产权纠纷行为保全一同规定，是否合理？

二、刑事措施

（一）专利保护宣言规范的内容及评价

宣言解读了为何对于专利侵权，不要轻易适用刑事措施：“所授予的专有权的范围和专利权本身的有效性经常是不确定的，在这种情况下适用刑法将打击合法活动”等。

宣言的观点对于指导国内立法谨慎地运用刑法保护专利权，具有重要的启发意义。
   （二）中国现行立法规定

刑法规定了假冒他人专利罪。由于2008年专利法修改时，将假冒他人专利与冒充专利行为予以合并，统称为“假冒专利”。在认定假冒他人专利罪时，需要整合专利法与刑法的规定。

（三）对专利刑事立法保护的评价

国内一种观点主张，应对非法实施他人专利（如生产、销售他人专利产品），数额较大或有“其他严重情节”的行为入刑（如《法商研究》上发表的一篇论文）。这实际上是大大扩大了刑事保护措施，不利于创新和保护合法交易与贸易。

加强中国知识产权刑法保护，近些年来一直是美国等发达国家强烈主张的。专利权刑事保护应遵循刑法一般原则，严格限制，确保刑事辩护的边界。