谢绾樵与独创性

2006年9月2日19:1:12

李琛

中国人民大学法学院

高拜石的《古春风楼琐记》搜罗了不少奇闻佚事，其中写到福建画家谢绾樵画桃的怪招：“（谢绾樵）偶尔画大桃，每关起门来，把纸绢在床上铺好，脱下裤子，将屁股在颜料上一坐，狂跳数步，就纸绢上一印，便是一只大桃，再用毛笔随所印的轮廓加意勾勒一番，增上枝叶，一幅桃便这样地画成了，他自谓这是‘任天不任人之笔’”。于是想到著作权法理论对“独创性”的解释：指作品体现了作者的选择与编排。由于此处使用了动词“选择”、“编排”，给人的印象似乎是对创作过程的一种考察，要去探究作者是否真的“选择”过、“编排”过。然而，创作过程是一个不可逆转的事实，事后根本无法探求。公众对着谢绾樵的画连称“好桃”时，怎么能够知晓大桃是以如此怪异的手法创作出来的呢？更重要的是，即便作者在创作时并未有意识地选择或编排，只要形成的结果不是常规性的、并非“人人笔底皆有”，对于该结果的财产性又有什么影响呢？假设我们原先不知道谢绾樵的创作过程，觉得大桃栩栩如生，连赞“好作品”！后来得知此桃乃“任天不任人”之笔，于是便否认其具有独创性吗？当然，谢绾樵好歹还“加意勾勒”、“增上枝叶”，假使他在极度癫狂状态之下任笔为画，毫无选择编排之心，也不妨碍作品的构成。财产法只关注财产形态是否符合法律的要求，而不必追问财产的来源。因此，将“独创性”表述为“作品的表达有取舍余地”更为恰当，这种表述把关注的对象从过程转为结果，只要客观上作品的表达并非“必然如此”，就具备独创性，无论作品通过何种方式得来。人生态度可以“不问结果，只问过程”，而著作权法则“只问结果，不问过程”。创作是事实行为，是否构成创作，关键是看结果是否符合法律规定的要件。只要结果是“独”的，其形成结果的行为便成为创作，哪怕“任天不任人”。因此，不是先判断有无“选择、编排”，再判断作品；而是先判断表达中是否包含了取舍空间，再认定产生该表达的行为是否构成创作。是大桃的独特性，使谢绾樵之怪招具备了创作的性质。

然而，无论是著作权理论还是著作权制度中，都有“关注过程”的弊病，其中最明显的就是“敌视器械与技巧”的态度。在摄影技术产生之初，很多人反对将照片视为作品，主要原因在于摄影借助了器械，他们质疑道：“那些摁动按钮的摄影者是创作者吗？”[1]  当时的质疑在《伯尔尼公约》中留下了一个痕迹，即公约允许对摄影作品实行短期保护，自作品完成之日起保护25年即可。《世界知识产权组织版权条约》保留了《伯尔尼公约》的诸多规定，但是排除了《伯尔尼公约》第7条第4款关于摄影作品保护期的规定，取消了对摄影作品的歧视。这种改变是一种进步。只要拍摄的结果是因人而异的，在过程中借助器械有什么法律上的影响呢？

邻接权与著作权的划分也是一个令人困惑的制度。表演、录音、节目制作等行为被先定地解释为“无独创性的传播行为”，而不论其结果如何。事实上，毫无取舍空间的表演、录音与节目是极其少见的。有观点认为，“录制是机械的、自动的操作：录音师除了改变录下的素材或在几段录音中进行选择外，并没有其他本领。”[2] 这种“改变”与“选择”的结果与一部普通的汇编作品在独创性程度上有本质的区别吗？我国《著作权法》还区分了“视听作品”与“录像制品”，这种区分很难操作。任何录像中都包含了画面的择取，即使将录像机固定在一个地方不动，因为固定的角度与其他角度不同，拍摄的结果也是有差异空间的。假设一个技术拙劣的录像者，经过“选择、编排”制作出来的录像与一个固定摄像头拍摄的结果大同小异，是否因此一个成为“作品”、另一个成为“制品”？假设我们拿到一张照片，以为这是一个摄影师拍摄的，于是认定它是“摄影作品”。而后被告知，这是自动照相机拍摄的结果，是否同一张照片因此就变成了“制品”？换言之，谢绾樵的大桃是否为作品，难道取决于我们是否知晓其创作手法？如此一来，知识产权法就变成了劳动法，调整对象从财产结果变成了劳动过程。

佳作何必问出处？妙句不妨梦中得。

[1]David Saunders：《Authorship and Copyright》，第99页，Routledge1992。

[2][法]克洛德?科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，高凌翰译，第124页，上海外语教育出版社1995年。 

网站编辑：刘友华