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中美爆发知识产权争端时的沉思

来源:知识产权学术与实务研究网  作者:  时间:2007-06-18  阅读数:

刘友华

湘潭大学法学院讲师、博士研究生

原载《电子知识产权》2007年第5

 

上世纪90年代,以WTO的成立及TRIPS的通过为标志,全球知识产权制度进入全球化时代。中国在其门口徘徊数年后,终于不由自主被卷入全球化浪潮之中。以TRIPS为代表的全球知识产权框架带给我们诸多冲击与挑战,而国家则无可选择地予以因应,最明显的是上世纪90年代与本世纪初的我国知识产权法律的大规模而又相对激进的知识产权法修订运动。

据报道,200749,美国贸易代表苏珊·施瓦布9日在华盛顿宣布,美国政府向世界贸易组织提出了针对中国的两项贸易诉讼,分别指责中国打击盗版不力和限制美国电影、音乐和图书产品进入本国市场。[1]根据世贸组织争端解决机制有关规定,诉讼被提出之后,紧接着是为期60天的磋商期,诉讼双方将在此期间努力通过谈判解决问题。如果磋商未能达成一致,世贸组织将成立专家组进行裁决。假如美国在这一诉讼案中获胜,美国将有权对中国产品实施惩罚性制裁。

中美知识产权争端的发生,值得我们思索的是它为何会发生?面对挑战我们应如何回应?其更凸显了全球化知识产权制度框架下民族利益的“强制性”(以TRIPSWTO框架为工具)的争夺。

 

一、全球化而非现代化的知识产权制度:强制性VS.示范性

知识产权制度的全球化与经济全球化及其他法律框架的全球化同步而行,全球化浪潮席卷世界,而发展中国家则不由自主地被卷入这场洪流之中。而其代价则是接受以美国为首的发达国家的法律制度的高标准与高水平保护,这恰恰体现了其愿望、利益与意志。乌拉圭回合谈判的艰难及TRIPS的高水准就是其典型体现。因此,全球化特别是知识产权制度的全球化,在某种意义上就是美国化。

更令人忧虑的是,在知识产权全球化过程中,发展中国家所能做仅仅是“yes”或“no”(即要么是或要么不是,选择接受或回避),而无对话与协商的平等性(诚然,表面上有一定的交锋,但因实质对话能力的欠缺而无平等性而言)。在这种被动接受的背后体现的是一种被强制了的“全球结构”。这值得思索,更值得警惕。

可以说,全球化知识产权制度绝非现代化知识产权制度。因为现代化的知识产权制度可以有很多种发展道路,是以示范性架构(如发展中国家考虑到自身的实际情况,可选择适度的保护水平,自行决定知识产权政策)显现出来的;而我们所看到及面对的知识产权全球化,则是被强制的一体化的“美国化”的知识产权制度。

全球化对中国的冲击呈现的图景是因为中国进入“全球结构”而使得全球性结构中的“理想”的既有制度与规则经由中国法律修正而成为普适性规则。这一“游戏规则”中国化的过程,表面“强制”的规则经由理想而正当途径获得其自恰性,背后凸显的则是民族利益的争夺。作为陷入这种全球结构而“不能自拔”的中国,我们只能直面挑战,而不可能回避。

 

二、直面VS.回避:以哈贝马斯“商谈理论”为中心解读

全球化何以可能,其动力何在?正如邓正来先生所强调的,当下中国所加入的世界结构是一个由罗尔斯所谓的“良序国家”(即自由民主制度的国家加上非自由民主的正派国家)形成的秩序。[2]这种全球结构的“合理性”可从康德主义的平等的普遍主义得到解读,这又以罗尔斯“虚拟对话的普遍主义”及哈贝马斯的“商谈理论”所主张的“对话的普遍主义”为典型。在哈贝马斯看来,法律的合法性取决于法律程序的程序理性。法律在道义上的可接受性取决于法律程序是否能保证其结果符合理想商谈情景的要求。其一是法律程序的公正,即通过法官公正仲裁人的身份、兼听则明的原则、举证责任的分担规则和法官证成其判决的义务,公正性得到保证;其二是法律得由建立在所有成员自由平等地参与公共和法律秩序的基础上的决策民主程序生成。

哈贝马斯认为,法律的可接受性依赖于商谈条件的满足。如果所有关系人在理想商谈情景的条件下达成对一个规范的共识,那这个规范能视为有理性根据的规范。理想商谈情景的条件主要是程序性的。它们关系到论辩中参与人的行为,他们应平等相待,在提出主张和反驳时不应互相隐瞒。

TRIPS为代表的知识产权全球化制度而言,行动者(参与制定的发达国家与发展中国家)就其规范和价值的意义和有效性进行讨论、对话或商谈时的地位平等。但这种貌似“平等”的主权国家的全球结构实质上却是以强制性的不平等支配关系为支撑的。这种主权国家的“平等”地位因为实质对话能力的欠缺而不符合哈贝马斯的理想商谈条件。因此,在更深的层面上,这种全球性规则的合法性值得谨慎反思,并应在主体间的交往与商谈中进一步生成并演化。

面对全球化规则,我们有两种选择:直面或回避。在狭隘民族主义者或区隔论者看来,以TRIPS为框架的知识产权全球化将带来“知识霸权”与“信息霸权”,反对中国卷入全球化;在全球化支持者看来,中国必须作为全球结构中的一员,必须在参考规则的生成、演化中进行实质性对话,以获得主体性地位。这种争论当然以中国加入WTO,接受TRIPS框架而告终。

而在TRIPS游戏规则中,作为结构中成员的中国享有修改或重新制定其规则的形式资格,却并不具备实质性权利。面对外国特别发达国家日趋增强的知识产权保护的压力与诉求,我们如何化解如此窘境?

 

三、应对:自主知识产权战略及实质对话能力的提升

笔者以为,面对以TRIPS协议的全球知识产权制度框架及外国以此为工具的“合法”而“强制”争夺,中国的根本出路在于以自主知识产权战略提升科技与经济等综合实力,以获得与之对应的实质性对话能力。就目前而言,我国相关部门特别是国家知识产权局与商务部应予以积极应对,承担起捍卫民族利益之责。面对我们不具主体性的全球化知识产权制度,中国应从以下方面着手予以应对:

第一,发展与实施国家知识产权战略,鼓励企业特别高新科技领域企业实施知识产权战略与管理,提升科技实力与经济水平,进而获得全球结构中交往与商谈的实质性权利。也就是,长远而言只有提升技术与经济实力才是应对全球化知识产权制度消极影响根本。就现阶段而言,世界贸易组织框架中的多哈回合谈判进程陷入僵局,特别是在农业领域的谈判及有利于发展中国家的传统知识、遗传资源的保护等方面,不能丧失规则制定中的主体性。

第二,面对外国知识产权压力与保护诉求,应积极应诉或应对。如美国WTO申诉韩国的DRAM记忆晶片,而韩国则提出反诉;类似情形如欧盟与美国20056月发生的空客争端问题也是如此,其源于欧盟为空客公司提供数十亿美元的研发补贴及政府贷款。[3]考虑到冗长的争端解决程序及持续的长时间,双方发表联合声明,尽量避免矛盾扩大,不影响正在进行的多哈回合谈判,双方进入了拉锯式谈判,但最终和解失败而进入WTO程序。这表明,全球框架下的贸易争端与知识产权保护争议并非中国特例,本质都是各自利益诉求冲突与激烈交锋的自然反映;同时这些争端的解决是一个综合、艰难而长期的过程,绝不能指望一蹴而就或立竿见影。值得我国政府及相关部门注意的是,我国应加强相关人才特别精通国际规则与谈判规则的综合才能的培养工作,以面对全球化框架下日趋激励的贸易竞争及随之而来的“法律战”。

第三,强化知识产权保护,理顺知识产权执法环境,合理保护作为私权的知识产权,激励国内企业的创造力。应看到,在TRIPS协议要求各成员国激进的知识产权立法趋势下,第三世界国家行政规章比较保守,而司法则更难以执行,盗版侵权更是难以遏制,由此形成了一场政治的和法律的“游击战”。[4]可以说,只有当知识产权保护变成国家现实利益的一部分时,知识产权的立法才能在现实中发挥作用。作为发展中国家的中国,基于国家现实利益的需要,在宣传激进立法及取得的知识产权保护成果的同时,考虑适当采用相对保守行政规章无可厚非,不失为一种巧妙的应对之策,并进行合理而恰当执法[5]保护。

 

 

On the Intellectual Property System in the Globalization: Contemplation on the Latest Conflict of Intellectual Property between American and China 

 

[中文摘要]新近发生的中美知识产权争端昭示了以TRIPS为标志的全球知识产权框架下的民族利益的“强制性”争夺。WTO的成立与TRIPS的通过,凸显的是“强制性”的全球知识产权制度,而非示范性的现代知识产权制度。依哈贝马斯理论,这种貌似“平等”的主权国家的全球结构因为实质对话能力的欠缺而不符合理想商谈条件,需谨慎反思。中国必须强化自主知识产权战略,提升实质对话能力,以应对全球化知识产权框架的挑战。



[1]《美国就中国知识产权诉诸WTO 指责反盗版不力》,载新华网2007-04-11 08:49:35;也可参看《美国将向WTO首诉中国盗版 最快本周提起申诉》http://tech.tom.com 2007-4-9 09:32。此后,日本政府也准备以第三方身份参加对中国的申诉,从而使这一争端进一步升级,参看《日本拟加入美国对中国知识产权问题申诉》,载中国新闻网2007-4-16。这次申诉是美国政府2007年以来第三次在贸易领域向中国施压。330,美国宣布对中国出口美国的铜版纸产品征收临时反补贴税,改变了美国坚持了23年的不对非市场经济国家实施反补贴法的贸易政策。此前,美国已于2月份向世贸组织提起诉讼,指责中国为一些出口行业提供政府补贴。笔者以为,所谓的知识产权诉讼或贸易纠纷根本上体现的是对民族利益的诉求与争夺。



[2] 邓正来:《小路上的思与语》,北京大学出版社2006年版,第100页。



[3] 李秀琴:《美欧开打WTO史上最大的官司》,载网易财经、每日经济新闻 2005060102:22:28。 



[4] 强世功:《知识产权与国家经济战略》,载《超越法学的视野》,北京大学出版社2006年版,第108页。



[5] 笔者以为,合理而恰当执法以理顺知识产权保护环境,在不妨碍知识产权制度对国内企业及创造者的激励为宜,如果妨碍某一产业的创新,则应强化保护;反之,则不应改变现状。





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个人简介:(学术)
中国政法大学教授、博士生导师
知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
北京大学法学博士
中国人民大学法学博士后
邮箱:fengxiaoqingipr@sina.com
北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
个人简介:(实务)
最高法院案例指导工作专家委员会委员
最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
中欧仲裁中心仲裁员
深圳、南京仲裁委员会仲裁员
北京天驰君泰律师事务所律师
中国律协知识产权专业委员会委员
中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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