多哈回合规则谈判之反倾销公共利益议题

一、问题的提出
    反倾销法为国内产业免受倾销进口产品的损害而提供救济。从国内角度看，实施反倾销措施造成的影响远远不只涉及提起反倾销申请的国内产业，它还会影响到国内进口商、零售商、上游及下游产品生产商以及消费者等许多方面的利益。为了维护社会的整体福利，这些利益方之间应当达到一种平衡。从国际角度看，随着反倾销措施运用的泛化和升级，其合理性越来越受质疑，在反倾销措施的使用国和承受国之间矛盾不断激化，以公共利益（public interest)条款来平衡国与国之间的经济贸易关系甚至政治关系，成为一个颇具吸引力的工具，也受到国际社会越来越多的关注。
    究竟何谓公共利益原则？由于各国贸易实践的差别以及对反倾销看法的不同，目前没有形成一个普遍认同的明确定义。从经济学角度看，每个产业的生产都不是孤立的，一个产业的产品可能是另一个产业的原料；从产业生产的关联性看，对一种国外产品征收反倾销税可能会影响其他产业和消费者的利益，引起上、下游企业和消费者的强烈反应，这些各方面的综合利益就是公共利益。公共利益给反倾销的实施“增加了一个灵活度”，当反倾销调查机关根据调查结果和证据，从公共利益考虑，采取反倾销措施不符合国家的整体利益，那么，即使调查机关经调查已经认定倾销和损害成立，也可以不采取反倾销措施。{1}它在反倾销调查实践中的作用体现在：
    第一，公共利益制度是反倾销措施的安全阀，有助于防止反倾销制度的滥用，避免反倾销措施对国内产业群体和消费者的利益造成损害。
    首先，传统的反倾销法将倾销视为一种不公平的贸易，但事实上反倾销措施所针对的是国内产业的损害，而非倾销的不合理因素，而反倾销已成为实施贸易保护主义的工具。其次，以征收反倾销税为最基本手段的反倾销措施，不仅不能从根本上消除国际市场间的关税和非关税壁垒，反而会加剧市场间的隔断，造成国际贸易秩序的扭曲，这与GATT及WTO的自由贸易和公平竞争的根本宗旨相悖。故此反倾销措施的公正性长期以来受到法学和经济学界的质疑，尤其是20世纪80年代以来，随着法经济学分析方法的引入，通过反倾销案件对社会整体福利的利弊影响作出分析评估，得出了对现存的反倾销法的批判乃至否定的结论，在这种情形下，需要在反倾销措施中重新考虑对社会公共利益的影响。当产业利益和公共利益发生冲突时，实际上是否采取反倾销措施，是两种力量博弈的结果。当政府选择不采取反倾销措施时，即公共利益高于产业利益。当一国采取反倾销措施并不单纯地以产业损害来衡量时，公共利益就成为贸易的安全阀。甚至有学者认为，增设公共利益条款就会遏制动辄采取反倾销措施的保护主义的肆虐。{2}
    第二，公共利益制度是反倾销的利益平衡器，通过不同利益群体利益的博弈权衡，纠正传统反倾销措施实施中带来的偏差。
    反倾销调查程序中涉及的主体较多，利益冲突表现也较复杂。综合分析主要分为两方面的利益冲突：一是出口国生产商与进口国生产商之间的利益冲突；二是进口国生产商与消费者、下游产业之间的利益冲突。实施反倾销的效果并不是孤立的，它一方面保护了申诉产业免受国外产品的倾销冲击，另一方面将导致购买进口产品的下游用户和产业无法获得低价的原材料，生产成本上升。将公共利益引入反倾销裁决机制不仅使得受反倾销措施影响的各方在反倾销措施裁决的过程中享有了平等的权利和同等的机会，同时也减轻了调查机构根据反倾销法作出采取限制进口措施的压力，并在一定程度上保证了各方利益的平衡。
    第三，公共利益制度是反倾销中的竞争维护器。
    反倾销措施是一种限制竞争、保护局部利益的行为。因而，公共利益制度的引人在相当程度上发挥着维护有效竞争的重要功能。WTO反倾销法律制度建立的初衷，是通过消除或抵消对外贸易中的歧视性的价格差异，限制和抵制形形色色的倾销行为，以实现贸易的公平化。应该说，在这个限度内，各个成员方制定反倾销法，实施反倾销措施是正当的、合理的；可一旦超过这个限度，反倾销就会演变成为一种成员方贸易保护的工具，其危害程度可能超过关税壁垒，从而具有反竞争的性质。通过公共利益检测，可以有效地消除倾销对贸易所造成的扭曲影响和恢复有效的竞争。
    二、WTO《反倾销协议》关于公共利益的规定
    WTO《反倾销协议》中没有明确规定“公共利益”条款，但其中的一些条款仍在一定程度上体现了“公共利益”原则的精神。
    1.《反倾销协议》第6条第12款规定：“主管机关应向被调查产品的工业用户，或在该产品通常为零售的情况下，向具有代表性的消费者组织提供机会，使其能够提供与关于倾销、损害和因果关系的调查有关的信息。”《反倾销协议》第6条第12款直接规定了主管当局在反倾销调查中应给予消费者和工业用户提供相关意见的机会，是反倾销中考虑公共利益问题的具体化。然而这一条款只要求调查当局为下游企业和消费者提供参与的机会。
    2.《反倾销协议》第9条第1款规定：“在所有征收反倾销税的要求均已满足的情况下是否征税的决定，及征收的反倾销税金额是否应等于或小于倾销幅度的决定，均由进口成员的主管机关作出。宜允许在所有成员领土内征税，如反倾销税小于倾销幅度即足以消除国内产业的损害，则该反倾销税是可取的。”《反倾销协议》第9条第1款的规定体现了人们通常所说的“低税”原则，表明能不征税则不征税，能少征税则少征税的思想，这一规则不带有强制性，而是赋予各成员主管机关在符合征税的条件下是否征税以及是否减幅征税的权利，并鼓励减幅征税，这样能在保护国内生产商的同时，最大限度的维护其他有关方的利益，从而在一定程度上平衡反倾销中的公共利益问题。
    可见，WTO《反倾销协议》的上述规定反映的公共利益思想是比较模糊的，适用范围也不够宽泛，仅要求成员方考虑为下游用户和消费者提供机会，忽略了市场竞争等因素，同时“较少征税规则”中对成员方没有作出强制性规定，赋予成员方太大的自由裁量权，使公共利益的实施效果大打折扣，其本质仍然没有脱离重在产业保护的出发点。
    三、多哈回合关于公共利益问题的讨论
    公共利益问题早在乌拉圭回合谈判中就曾被提出并激烈讨论过，最终没能纳入WTO《反倾销协定》中。2001年年底多哈回合启动以来，在反倾销规则的谈判中，公共利益问题再次被提出，反倾销联谊小组、澳大利亚、加拿大以及中国香港等国家或地区都提出了有关公共利益问题的提案。
    （一）对公共利益条款持支持态度
    以反倾销联谊小组和加拿大、中国香港为代表的一些国家或地区赞成加入公共利益条款。反倾销联谊小组认为，反倾销措施往往会造成不利于国家整体经济利益的结果，会对其他产业、消费者和国家经济的整体造成不利影响。因此，应当对反倾销措施的实施限定一个范围，从而使得更广泛的利益可以被提出并予以考虑。反倾销联谊小组主张反倾销规则谈判的核心是要达到下列目标：防止对反倾销规则的滥用和过度使用，避免对应诉方施加过多负担，并减少利害关系方的成本，增加透明度、可预测性和公正性。{3}其意见可以归纳为，《反倾销协定》中应包括一项公共利益条款，该条款的规定在反倾销措施实施前适用，由调查机构决定建议的措施是否是在该成员方总体经济利益之内。如果该措施不是在该成员方总体经济利益之内，反倾销措施就不应当被运用，或者应当减轻该措施。{4}在提案中他们还给出了建议的公共利益条款：
    在适用最终的反倾销措施之前，调查机关应当为可能受到反倾销措施影响的各方提供对此事发表评论的充分的机会。为此，调查机关应发布公告并分别通知已知的相关各方，并给予有关各方合理的时间发表评论，如下列第2款所规定。
    相关各方就反倾销措施可能产生的后果，除其他方面外，可以就以下事项进行评论：
    （）被调查产品的工业用户、消费者、进口商、批发商和零售商的成本；
    （）进口国被调查产品的市场竞争状况；
    （）工业用户和消费者获得具有竞争力价格的同类产品的机会或选择；
    （）被调查产品的工业用户、进口商、批发商和零售商的收益率和竞争力。{5}
    加拿大也支持《反倾销协定》中强化公共利益条款。加拿大认为，虽然WTO已有基础，但建议在《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》中设计更有效的公共利益条款，去反映此指导原则{6}，要求成员在其反倾销过程中给予考虑公共利益问题的机会。{7}加拿大建议通过在9.1条的末尾加人以下内容修改《反倾销协定》：
    9.1之二每个成员方应在其法律中建立适当的程序，以允许调查机关审查反倾销税的征收或反倾销税的全额征收是否符合公共利益。这些程序应要求调查机关适当考虑其利益可能会因征收反倾销税而受到影响的国内利害关系方提出的意见，包括但不限于，被调查产品的工业使用者，代表性的消费者组织和成员的国内竞争法主管机关。在实施这种调查时，调查机关应考虑所有相关的信息，包含本协定附录三中所列的因素。作为这一调查的结果，调查机关可以决定取消或降低征税水平。需要明确的是，不能针对公共利益裁定提起DSU下的损害请求。
    香港明确提出应当把对公共利益的考虑加入正在修改的反倾销规则中，他们认为反倾销措施影响进口成员与被调查产品原产或经由的成员之间的贸易量。就国内而言，反倾销措施影响的不只限于国内产业，而是扩展至其他经济部门。对于其他经济部门的影响可能相当严重。与公正和程序正当原则相一致，提案要求在采取反倾销措施之前，给予那些可能受到反倾销措施影响的人足够的机会发表意见，并且适当考虑他们的意见。同时，通过要求进口国政府考虑反倾销措施可能对进口国经济各部门造成的影响，有助于主管机关注意（某些）反倾销措施弊大于利的情况，从而有助于防止反倾销措施的运用对进口国经济产生适得其反的效果。通过引起公众对于反倾销措施的利益和成本的注意，在《反倾销协定》中纳入提议的条款还有助于增强反倾销措施中的透明度。{8}
    欧盟认为，公共利益的测试（指对于被调查的经济运行单位遭受影响的审查），即便具有主观性，却可以为进口国国内市场情况提供更广泛和更全面的分析。公共利益测试，若能加上适当的实体和程序条款，可以作为采取反倾销措施前的一个有用的补充。{9}
    牙买加也认为引入公共利益方面的要求将会对随后的讨论十分有益。认为在新的《反倾销协定》的文本中，可以考虑将上述建议替换为，如果进口国认定征收反倾销税不符合其经济利益并且没有其他实质性相反因素，将不采取反倾销措施。
    （二）对公共利益条款持否定态度
    一些谈判方则从根本上否定了公共利益审查的必要性，如澳大利亚不认为规则谈判小组考虑的问题应该包括公共利益，因为这归根到底是由每个国家根据自己的法律自行决定的事情。{10}
    美国虽然没有明确的提案反对公共利益议题，但其态度可从对其他各方的提案提问中窥一端倪。美国对向规则谈判小组递交文件的第三轮提问中质疑：提案建议应当引进在进行反倾销调查时，要求考虑公共利益的条款，所有成员国是否被要求采用相同的“公共利益”标准？一成员国在界定其自身的公共利益时，享有多大的灵活性？{11}从这些问题可以看出，美国的立场是不主张为公共利益条款设定多边条款的。作为反倾销措施最大使用国的美国，其国内反倾销法律中没有明确规定征收反倾销税应当考虑公共利益的规定。根据美国法律，倾销的构成只需倾销、损害以及倾销和损害的因果关系三要件，况且美国一向倾向于保护国内同类产业的利益。
    埃及也认为实行公共利益的测试应当属于国内政策问题，留待每个成员方自由裁量。实际上，埃及政府认为WTO不应当强迫成员进行公共利益调查，该调查旨在排他的保护国内用户和消费者的利益。每个成员必须享有在征收反倾销税的裁决中决定是否应当考虑国内用户和消费者的利益的自由。而且，埃及认为反倾销调查中的公共利益问题已经由《反倾销协定》第6条第12款规定的比较完整，该条款确保所有的利害关系方有权就为其利益辩护享有充分的机会。这包括所有利害关系方与利益冲突的当事人会面的机会，以便可以提出相反的规定和驳斥的主张。{12}
    （三）主席文本反映的立场
    2007年的主席文本在反倾销税征收一节增加了第9条第1款，要求各成员方在国内法中规定相关的程序，在调查机关进行反倾销裁决时，适当考虑受反倾销税影响的下游用户、原材料供应商、相关零售商和消费者组织在内的利害关系方的意见。该程序以及据此作出的决定不受国内司法审查、WTO争端解决机制、《反倾销协议》以及任何其他WTO协议的监督。{13}诸如“联谊小组”成员、欧盟、加拿大、印度、中国等支持该规定，而美国和澳大利亚则反对该规定，它们坚持认为该条款会干预正常的反倾销调查。{14}这份案文采用折中的办法，试图平衡各方意见，向兼顾各方利益、维护自由公平的竞争秩序迈进了一步，值得肯定，但是它没有设置具体的程序，也没有任何实体性的规定。
    2008年3月12日，联谊小组成员又提交了一份提案，对于主席案文公共利益条款进行了评论，提出了修改意见：(1)要求明确公共利益审查为必经程序，调查机关必须考虑相关利害关系方的意见，至于考虑哪些意见以及如何考虑由调查机关自由裁量；(2)要求明确公共利益审查适用于原审和复审；(3)要求扩大利害关系方的范围，包括所有可能受到反倾销措施影响的下游产业用户；(4)要求公共利益审查的程序部分问题应允许诉诸WTO争端解决，至于实体部分同意不受WTO争端解决机制监督；(5)要求公共利益条款受司法审查监督。{15}
    虽然谈判各方继续作了磋商，但因为分歧太大，以至于无法调和。2008年的主席文本{16}取消了该条款。在决定是否征税时，关于设立一个考虑国内利害关系方意见的程序的可取性问题，谈判各方的立场截然相反。一些成员方认为，这样的程序侵犯了成员方的主权，并且耗时费力；一些成员方支持加入这样的程序。有关这一程序的问题包括，在多大程度上这一程序对于第11条规定的复审适用，《反倾销协定》规定的司法审查机制是否适用于依据这一程序所作出的决定，以及在多大程度上世界贸易组织争端解决机制适用。{17} 2011年的主席案文，各方依然在这些问题上尖锐对立，没有进展。综上所述，各方意见可概括为：
    1．公共利益条款的引入是创造新的规则还是对现在规则的完善？
    《多哈部长宣言》第28段明确了规则议题谈判的授权：“鉴于过去的经验和越来越多的成员使用这些手段，我们同意，就澄清和改进《关于实施1994年关税和贸易总协定第6条的协定》……规则进行谈判，但同时保持协定的基本概念、原则和有效性，以及协定所规定的手段和目标，并考虑发展中国家和最不发达国家的需要。在谈判初期，参与方将指出寻求下一阶段应澄清和改进的条款，包括贸易扭曲的行为规范……”{18}
    一些成员方据此认为多哈回合中有关反倾销谈判的定位为澄清和完善现有规则，而不是修改现有规则。然而WTO《反倾销协议》中没有关于“公共利益”问题的实质性规定，许多成员认为多哈回合如果在公共利益问题上要寻求突破，将会是“创造”新的规则，而不是澄清原有规则，将超出多哈回合谈判的授权（mandate）范围。如果纳入，是否创造了新的规则？或者说为实施某项贸易救济措施增加了一个额外的程序？
    而加拿大就认为WTO《反倾销协议》第6条第12款已有公共利益条款的基础{19}，但需要进一步的澄清，以在反倾销和反补贴调查中考虑更广泛的公共利益规则／规范。
    2．公共利益的讨论范围是包括实质性内容还是只规定公共利益调查的一般程序？
    公共利益问题讨论的范围尚不一致，特别是对新的公共利益条款是否应包括公共利益的实质性内容，还是只规定公共利益调查的一般程序，WTO成员间的观点大相径庭。
    欧盟针对反倾销联谊小组的提问：公共利益检测应当如何进行？提议者对具体公共利益标准有何建议？它应该是一个收集某种信息的程序性要求，还是应当包括调查当局应当考虑的实体性条件的条款？如果公共利益条款应当是一种实质性条款，那么这些实质性的条款应当包括哪些内容{20}？
    反倾销联谊小组对此答复：《反倾销协定》第6条第12款应该改善—引入更实体标准。公共利益条文的目的在于基于广泛公共利益考虑，少征或不征反倾销税。{21}
    目前实行的WTO《反倾销协议》并不包括有关公共利益的实质性内容。如果引入实质性的标准，必须给予一个很明确的公共利益的定义和范围，而这在短期内将难以统一。退一步说，如果实质性条款难以纳入的话，是否有必要制定更完善、更详尽的程序规则？这种规则通常包括给予所有利害关系方表达意见的机会；调查机构应当平等地考虑所有利害关系方的意见；向各参与方提供有关信息；调查结论的公布程序等。公共利益调查程序应符合透明度、公正性的要求，可以说没有程序的保证，公共利益则无从落实。以欧盟的规定为例，欧盟反倾销法对于欧盟公共利益条款虽然缺乏实体的细节规定，但对于利益关系方的程序性权利和保障却不然。这些利害关系方具有比较充分的程序性权利和保障，在调查一开始，这些利害关系方就可以登记应诉，发表意见，申请听证会，查阅非保密性资料等，以保证这些利害关系方充分表述其利益，以便调查机关进行全面的评估。
    3．有关公共利益的条款是强制性的，还是选择性规范？
    公共利益条款的纳入还涉及该措施是征税前的必经程序，还是选择性程序；是只适用于原审还是也同样适用于复审？
    一些成员方希望限制公共利益的适用范围，要求公共利益仅是一个选择性程序，并且仅适用于原审调查。一些成员认为《反倾销协定》不应该作出具体规定，因为成员方能够自己定义相关规则，包括国内利益方的范围。
    2007年的主席案文中用的是“shall”一词（Each Member whose national legislation con-tains provisions on anti-dumping measures shall establish procedures in its laws or regulationsto enable its authorities, in making such decisions in an investigation initiated pursuant toArticle 5，to take due account of representations made by domestic interested parties{22} whoseinterests might be affected by the imposition of an anti-dumping duty），凡国内法中有反倾销措施条款的每个成员应在其法律或行政法中设定程序，使其在根据第5条发起的调查中作决定时，能够考虑可能因征收反倾销税使利益受到影响的国内利害关系方的陈述。并且根据脚注可知，每一成员都应颁布这种程序并按照第18条第5款把这些程序通知委员会。即公共利益为必经程序，但是仅适用于原审调查。然而，主席的第一次案文的折中尝试却遭到了支持方的强烈反对，可见双方即使在公共利益程序性规则的取向上仍然存在严重分歧。