中国政法大学民商经济法学院系列沙龙暨知识产权法研究所学术沙龙第2期成功举行

 

主持人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所所长，教授、博士生导师、法学博士

主讲人：陈健，法大知识产权法研究所副教授、法学博士。

主题: 知识产权侵权损害赔偿制度研究

时间：2015年3月24日

地点: 中国政法大学学院路校区科研楼

2015年3月24日，中国政法大学民商经济法学院系列沙龙暨知识产权法研究所学术沙龙第2期在中国政法大学学院路校区科研楼举行，本次学术沙龙由中国政法大学民商经济法学院主办。

中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所所长，博士生导师冯晓青教授出席主持了本次沙龙。本次沙龙，法大知识产权法研究所副教授、法学博士陈健老师对知识产权侵权损害赔偿制度做了精彩专题研究报告。众多知识产权法专业的硕士生与博士生参与了此次学术沙龙的研讨。

陈健老师首先提到：“由于知识产权损害赔偿的这一整套制度都是从民法的损害赔偿制度移植过来的，这种直接的移植是否适用于知识产权的损害赔偿制度是值得商榷的，或者说这种简单的移植带来了很大的不适应性。”针对这些问题，陈健老师首先从对有形财产损害和知识产权损害进行了区别。陈健老师认为，知识产权的损害本质上是对知识产权权利人市场优势和市场地位的损害。此外知识产权侵权还有知识产品本身并没有受到侵权行为的任何影响、知识产权侵权可能给知识产权人带来利益、知识产权侵权有可能存在超额求偿这几个问题。以上问题都将知识产权侵权与其他民事侵权区分开来。

接下来，陈健老师介绍了我国的知识产权损害赔偿现状。刘新熙老师指出，我国现行的知识产权法律制度，一将侵权的获益数额和侵权所造成的损害数额混同了起来；二、无论是侵权所得还是权利人损失，都难用用具体的证据去证明。

最后陈健老师提出了自己的完善建议:通过建立知识产权损害赔偿评估机制和完善因果关系原则来解决知识产权侵权损害难以确定的问题。陈健老师提到，目前我国的损害赔偿数额多是由法官自由发挥、预估决定的，并不具有科学性，因此应当在我国建立知识产权损害赔偿评估机制，将评估律师事务所引入知识产权损害赔偿当中。同时建议因果关系原则，在知识产权损害赔偿中所面临的主要问题不在于什么样的赔偿原则能够充分的维护知识产权人的利益。现在的关键问题是不管什么样的赔偿原则其本身都难以贯彻。充分考虑到不同因素在当中的作用，才能真正准确计算知识产权的损害赔偿制度。

在陈健老师的精彩演讲后，主持人冯晓青教授提出了自己的看法和观点，他说：陈老师的这个演讲有几个非常新颖的观点。第一，我们研究知识产权侵权，一定要注意知识产权侵权本身与物权等有形财产损害是不一样的；第二，陈健老师提到了知识产权侵权有三方面的损害，其中商誉本身是不是一个知识产权的概念、是不是一种权利、是不是一种损害、知识产权到底存不存在商誉的损害问题，这些都是值得探讨的；第三点，现在我们国家对于知识产权评估非常薄弱，需要完善。

随后，沙龙进入了集体讨论环节，到场的硕士生、博士生都提出了自己对知识产权侵权损害问题的看法。会场气氛热烈，同学们争相发言。

因为时间有限，虽然到场的同学们都意犹未尽，但最后沙龙还是进入了尾声，本次学术沙龙，不仅给同学们带来了新的启发，也向同学们提出了新的问题，开拓了同学们的思维和视野，提供了深入研究的可能。在同学们热烈的掌声中，本期沙龙落下帷幕，取得了圆满成功。

中国政法大学民商经济法学院系列沙龙

暨知识产权法研究所学术沙龙第2期

（讲座记录稿）

 

主持人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所所长、教授、博士生导师、法学博士

主讲人：陈健，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所副教授、法学博士

主题: 知识产权侵权损害赔偿制度研究

地点: 法大学院路校区科研楼

 

陈健老师:

我今天讲的是知识产权侵权损害赔偿制度的完善。知识产权侵权的损害赔偿数额过少是在诉讼中出现的一个很重要的问题，以至于很多知识产权人经过长时间的诉讼也拿不到多少损害赔偿。此外，最近最高人民法院又要加大知识产权侵权损害赔偿的力度，给一个4-5倍的赔偿。由于知识产权与有形财产的损害不同，是比较虚幻的，很难去具体计算出来。这导致了法院在对知识产权侵权进行损害赔偿判定的时候，长期的过轻了；同时，还面临着过重的问题。那么知识产权一旦发生了侵权，面对这种畸轻畸重，它的损害应该如何去计算？

由于知识产权侵权损害赔偿的这一整套制度都是从民法的损害赔偿制度移植过来的，这种直接的移植是否适用于知识产权的损害赔偿制度是值得商榷的，或者说这种简单的移植带来了很大的不适应性。针对这些问题，本次讲座主要从以下三个方面进行展开：

一、有形财产损害和知识产权侵权损害的区别；

二、现行我国知识产权侵权损害赔偿和学理上关于知识产权侵权损害赔偿的观点；

三、知识产权侵权损害赔偿制度的完善建议。

下面我们进行第一个方面的讲述。有形财产损害和知识产权侵权损害的区别大体可以从以下四个方面进行理解：

第一，知识产权侵权的损害更多的是对知识产权权利人市场优势和市场地位的损害。即在知识产权侵权过程中并没有造成知识产权本身的伤害，因为知识产权本身具有使用上的非排他性，可以被无限制地无损复制，以至于对智力成果是无法造成真正的侵害的。这导致在对知识产权实施侵害的时候，权利人可能根本就不知道，只有当侵权事实被知识产权人发现以后，权利人才知道自己的智力成果受到了侵害。这是知识产权相比于有形财产一个非常重要的不同点。对于有形财产比如你的自行车丢了，你很容易发现，而智力成果却不是这样的。

第二，知识产品本身并没有受到侵权行为的任何影响。智力成果不会丢失，也不会用任何的磨损、破坏，因此对知识产权的侵权损害并不表现为对智力成果的侵害，而表现为对知识产权权利人经营行为、市场优势和市场地位的侵害。如对著作权的侵害通常表现抄袭、剽窃、任意的复制等，这些行为并没有给作品本身带来任何的伤害，侵害的是作者本身在市场上的销售份额。同样的，在商标法上亦是如此，在相同或者近似的商品上使用相同或者近似的标志构成商标侵权，而这种侵权行为并没有对被侵害的商标造成真正的影响，商标权人亦然对自己的商标进行使用。但是，商标权人自身的生产和经营却受到了干扰，这是因为这个原因商标的侵权经常和反不正当竞争结合在一起。专利的侵权也表现为仿制他人的专利，但真正对权利人造成损害的还是专利权人本身的市场优势。即对知识产权的侵权真正影响的是知识产权人的获利能力，从这个意义上来讲知识产权的侵权损害赔偿不存在返还的问题，更应该侧重于对侵权行为和停止和弥补因侵权行为对对知识产权人所造成的不利后果，追究侵权行为发生以后给知识产权人带来的经济损害，尤其是知识产权人市场优势和市场地位上的损害。即对知识产权的损害赔偿关键的不是要恢复知识产权本身，而是要恢复知识产权人原有的在市场上的地位。

此外，还有学者认为对知识产权的侵害还会带来知识产权权利人的精神损害，我认为这种说法是不会的。用精神损害去描述知识产权侵权所产生的商誉的损害，固然可以这样说，但实质上它并不是对知识产权人精神上的损害。即使在著作权的侵权行为中，这类侵犯精神权利的案子也没有多少，专利里面的署名权也很少因为仿制行为而受到侵害。知识产权侵权带来的另一个损害是一种潜在的损害，如对驰名商标的仿冒，导致公众对驰名商标本身的误解。商标侵权不只是给商标权人市场利益的损害，还会影响到商标权人的商誉。基于这一点在商标法上发展出了联想理论，所谓联想理论是指对于商标的影射只要会因为隐射而造成了社会公众对商标的印象干扰的话，这种影响就要被制止。由于我国商标法只是规定了对已经造成的损害进行赔偿，因此应该在新一轮的修法过程中加入对这种损害的赔偿。

第三，知识产权侵权可能给知识产权人带来利益。这是和有形财产损害另一个不一样的地方。比如说因为盗版提高了人们对原版图书的注意程度，导致正版作品的销售量增加；人们对侵权衍生作品的关注带来原作品销量的提高等。再比如在商标侵权过程中由于假冒商品的销售促使人们对某种品牌的认知，从而带来了促进对正版商品的销售的情况。因此在知识产权的损害赔偿中也应当考虑因为侵权给知识产权人带来的利益是否可以折抵给知识产权人带来的损失。

第四，知识产权侵权有可能存在超额求偿的问题。如知识产权侵权在多地多次发生以后，权利人在多地提起多个诉讼。此时法院在无法确定具体损害数额的时候按照法定赔偿标准进行赔偿，在100万之下想一个数，结果是第一个地方赔了50万，第二个地方赔了60万，第三个地方赔了70万，最后加起来可能会超过权利人因为遭受侵权带来的知识产权实际损失。再如因共同侵权而分别提起诉讼，最后的判决算下来也可能会超过真正的损害赔偿数额。

针对第二个方面，我想介绍一下我国的知识产权侵权损害赔偿现状，目前的知识产权侵权损害赔偿数额是怎么计算的。我们都知道我国现行法是按照权利人因侵权行为而实际受到的损失来进行计算；实际损失难以确定的可以按照侵权人侵权所获得的利益加以确定，赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为而支付的合理开支。专利法上的算法是：权利人因被侵权所受到的实际损失=专利权人的专利产品因侵权减少的销售量总数×每件专利产品的合理利润，权利人因侵权减少的销售量总数难以确定的，权利人因被侵权所受到的实际损失=侵权产品在市场上的销售总数×每件专利产品的合理利润。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上的销售总数×每件专利产品的合理利润进行计算。对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润来计算。在著作权上的算法和专利大体上一样。商标法上的侵权所获利润=侵权商品销售量×该商品单位利润。该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润来算。因侵权受到的损失=权利人因侵权造成的商品销售减少量/侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润。

存在的问题：

一、将侵权的获益数额和侵权所造成的损害数额混同了起来。实际上两者并不等同，实际情况是或者侵权人的获益数额大于被侵权人的损失数额，或者被侵权人的损失数额大于侵权人的获益数额。当被侵权人的受损数额大或者侵权人的获益数额大时究竟该怎么计算，立法者并没有给出明确的答复。

二、这两个原则很难用具体的证据去证明：怎么用证据证明权利人在市场上的销售减少量？侵权人的侵权产品在市场上的销售量又该如何证明？其次，这两个数额都是比较虚的，并不足以去判定。实践中更有法院单纯地以查封扣押的侵权产品的数额来算。在计算侵权损害赔偿数额的时候应当明确权利人销售减少的数额它是由于何种原因造成的，如也可能是因为权利人自身的经营不善而造成的，此时就不能再单纯地以权利人销售数额的减少量作为计算基础。侵权产品在市场上的销售数额也不能简单地作为侵权损害赔偿的计算基础，侵权行为只是再其中占有一定比例的贡献。例如我仿制了你的东西，然后我在市场上去销售，也可能是因为我在里面添加了一些我自己的东西，导致了我的产品卖的比你还好，导致我在市场上占了很大的比例。侵权人的销售数额中侵权行为究竟占了多少比例的贡献？这个也必须要计算出来，否者单纯以侵权人的市场销售量来作为依据是不准确的。单纯地以查封扣押的侵权产品的数额来算也是不对的，我的确制造了那么多的侵权产品，但我卖没卖的出去呢？如果这些产品没有流入市场是否真正的给权利人造成了损害？

目前学界关于知识产权侵权损害赔偿大体上有两个意见。一些学者认为只有侵权人按照给权利人造成的实际损害来计算赔偿标准才是公平合理的。还有一些学者认为当权利人的损失小于侵权人的获益时，以权利人的损失作为赔偿标准是不对的，因为它对侵权人的惩罚并不足以震慑侵权行为。因此，必要的情况下应当对侵权人的获益进行合理的分割，分割的结果要给侵权人一定的威慑，又要避免抑制社会效率。但问题是并没有提出究竟该如何计算分割的方法，这是它的问题所在。

针对最后一个方面，关于知识产权侵权损害赔偿制度的完善建议。建立知识产权侵权损害赔偿评估机制和因果关系原则。目前我国的损害赔偿数额多是由法官自由发挥、预估决定的，并不具有科学性，因此应当在我国建立知识产权侵权损害赔偿评估机制，将评估律师事务所引入知识产权侵权损害赔偿当中。同时建议因果关系原则，在知识产权侵权损害赔偿中所面临的主要问题不在于什么样的赔偿原则能够充分的维护知识产权人的利益。现在的关键问题是不管什么样的赔偿原则其本身都难以贯彻。充分考虑到不同因素在当中的作用，才能真正准确计算知识产权的损害赔偿制度，在具体的案件中权利人的损失往往不仅仅是侵权人的行为所致，权利人自身销售量的减少也可能是因为市场上其他竞争对手的出现加剧了竞争而导致的，或者权利人自身营销策略的变化、自身销售能力的变化都可能导致权力人的销售量下降。因此法院在认定的时候应当综合考虑各种要素在形成知识产权本身损害占有的贡献和比例。知识产权人销售的的减少是因为整体市场低迷还是竞争加剧或者权利人自己经营不善造成的，都应当由评估机构进行计算。因此，应当以因果关系是否存在作为知识产权侵权损害赔偿的基础，只有在知识产权侵权损害赔偿数额计算中还应当扣除知识产权人自身经营不善等多种因素造成的损失。法院在认定赔偿数额的时候，两种数额应该都进行考虑，不能单纯地由于查封侵权产品、盗版作品而直接用查封扣押的数额直接乘以利润。

完善知识产权侵权损害赔偿的举证规则。一个是证据披露，一个是证据妨碍制度，这个制度在商标法中已经引入，如果商标侵权的财务报表在被告手里，而被告提供假的，法院就可以因为你证据妨碍了而直接按照原告的主张进行认定。另一个方面是加大证据保全，依赖证据保全在诉前去控制相关的证据材料或者尽可能的减少侵权的发生是比较好的。还有就是强化证据程序，权利人为计算损失需从侵权人出获得相关证据，可以引入证据开示，即侵权人有义务提供侵权产品的财务报表，这一条能不能实现尚有疑问。因为很多商标侵权人根本不做帐或者做假账，导致现在法院在进行知识产权赔偿的时候也不好办，最终不得不归入法定赔偿，随便想一个数。让侵权人一方提出减少赔偿的数额，来证明那些损失不应该由他来陪可能更合适。如果在知识产权侵权损害赔偿中设置了评估师事务所，那么在评估中双方当事人就可能在评估机构中就知识产权侵权损害赔偿数额加以举证，这时候被告就有动机去剔除那些与知识产权侵权人获益或知识产权人损失没有因果关系的那些因素来具体的计算出知识产权侵权损害赔偿数额。

三、设置商誉损害的赔偿机制。对这种损害我认为也需要有评估机构进行评估。还有一种叫潜在损害，所谓潜在损害是指侵权人制造并销售他人的专利是50个单位，而市场上对这种产品的需求原来是100个单位，由于侵权人挤占了权利人的50个单位，并且同时还因为粗制滥造损害了权利人的声誉导致了市场上对此种产品的总需求量下降，结果导致了权利人的经济收入严重减少。这就是知识产权侵权对权利人造成的潜在的损失，即由于商誉收到影响而造成的损失。而且这种损失无法具体计算，只能通过相应评估。

知识产权侵权损失还应当考虑侵权人侵权未获益但给权利人造成的损失。

最后还应当引入公平原则。在一些侵权下，知识产权侵权反而会给权利人带来额外利益。那么这些利益要不要由权利人返还给侵权人呢？有学者认为不应该，理由是权利人的利益是由于侵权行为带来的，这种利益就没有必要返还给侵权人或者在侵权损害赔偿中得以考虑。我认为，在计算侵权损失时，一方面要计算侵权人对权利人造成的损失，另一方面也要计算权利人因侵权而受到的利益。两相平衡，才真正是侵权的结果。在建立知识产权侵权赔偿公平原则的时候，还应当考虑多次求偿的问题。当知识产权权利人在不同的地域起诉而试图获得更多的赔偿的时候，每一地的赔偿应当坚持因果关系原则，只赔偿与发生在这一地域的侵权行为有切实因果关系的数额。只有这样，多个地方的侵权损害赔偿相加才不会过度超过知识产权人本身受到的损失，知识产权侵权赔偿就会得到一个公平的解决方案。如果以现在的法定赔偿数额来确定的话，每个法院都进行估算，那么最后权利人得到的赔偿就会超额。

综上所述，我国目前的知识产权侵权赔偿制度存在很多问题，不能简单适用现在目前知识产权法中的侵权计算公式。在认定侵权数额的时候，有很多复杂的因素得以考虑。因此应当引入知识产权侵权损害赔偿评估机制。并且在这个机制下，引导侵权人主动提出不构成侵权而不应当计算在侵权损害赔偿当中的证明材料，并且将知识产权权利人商誉损失以及额外获益因素等考虑进来，及时消除知识产权人的多处求偿机会，才能够真正计算出知识产权侵权损害赔偿的数额，使侵权人受到公平的处罚，知识产权人受到公平的补偿。

 

冯晓青老师：

感谢陈老师所做的精彩发言！我作为主持人，谈一下自己的感受和看法。大家注意到陈老师的这个演讲有几个非常新颖的观点，有很多启发我们的地方。

第一，我们研究知识产权侵权，一定要注意知识产权侵权本身与物权等有形财产损害是不一样的。因为知识产权本身的非消耗性、可重复使用性，知识产权本身没有损失。损害的是知识产权权利人市场竞争力，是权利人市场优势地位的丧失。美国的一篇文章，论证了专利侵权赔偿计算可以利用一种反推——如果没有侵权，会发什么什么。如果没有侵权，那么相关市场都是权利人的，侵权人因为其侵权行为挤占了权利人的市场。因此应当对权利人市场减少的部分进行补偿。

第二，陈健老师提到了知识产权侵权有三方面的损害，其中商誉本身是不是一个知识产权的概念、是不是一种权利、存不存在损害、知识产权到底存不存在商誉的损害问题，这些都是值得探讨的。

第三点，我们认定侵权，有两个关键词，一个是评估，另一个是因果关系。现在我们国家对于知识产权评估一项是非常薄弱的，无论是从业人员、机构、水平、各方面理论研究实际上问题很多。2007年2月份，我在我们学校主持了一场知识产权大型国际会议。当时有一家美国知识产权评估公司，而他们的职员基本上都是经济学的博士，既有知识产权相关法律知识，又懂数学和经济学。这家公司有一套完整的流程、公式以及参数变量来对知识产权侵权损害问题进行确定，供法院进行参考。我们国家别说知识产权侵权损害评估，连知识产权评估都很不完善。

还有因侵权而给权利人带来利益，这对一般人来说逻辑上不容易接受。如果侵权人给权利人带来的利益更多，权利人是否反而应当对这部分利益进行返还？知识产权侵权是否应该适用公平原则这个观点，大家可以有不同意见。对造成衍生利益怎么处置这个问题也需要深入思考。

知识产权侵权赔偿是一个非常疑难的问题，我在这里给大家介绍三个案例。

第一个是在我早些年在中国人民大学参加专家论证的案子，微软对某电商的总部一两千台电脑中的一百多台进行了盗版抽样检测，发现只有少部分是使用了正版操作系统。微软就向法院提出两千四百多万的赔偿，计算依据是按照抽查中盗版的比例进行换算。被告某电商认为这种推算是不合理的。

第二个案子我最近以律师身份代理的，也是发生在电商中。原告对自己的损失无法举证，其销量也确实较低，但是被告的商品通过淘宝、天猫、京东的销售记录是可以获取和证明的。这就出现问题了，淘宝、天猫、京东的销售数据是否公正，虽然有公证程序。即使是可靠的，那么侵权人的销售额是否都是因为侵权产生的呢？

第三个是最高法院前段审理的再审案（涉及图书的商业秘密侵权案）。虽然原告一审、二审都获胜了，但是赔偿数额非常低。法院认为原告无法提供被告的实际销售量，其次也不能证明侵权人的利润在多大程度上是因为侵犯其商业秘密带来的。因此驳回了再审请求。

这三个案例都反映了在实践中知识产权侵权损害赔偿的疑难。

大家对陈健老师的观点有什么意见，可以充分交流下。

 

吴坤（知识产权法专业博士生）：

陈健老师，会不会出现这样一种情况，最终确定的侵权损害赔偿额大于权利人损失额，这部分差额会不会有惩罚性赔偿的效应呢？这是否超出了民法保护的补偿性原则。

 

陈健老师：

知识产权侵权中侵权方获利与权利人损失不同是一个非常常见的问题，如果只按民法的补足原则，那么很有可能会鼓励了侵权行为。

 

吴坤：

那么可不可能建立一种机制，对多余实际损失的赔偿建立一个公众基金，来补偿其他没有得到补偿的人。这样的话既没有突破民法的原则，又遏制了侵权行为。

此外，我认为知识产权侵权之所难以确定侵权额，是因为知识产权的价值难以界定。我想问下两位老师，对于知识产权价值评估，有什么具体的方法。特别是冯老师刚才介绍的美国公司，我非常感兴趣。

 

冯晓青老师：

这涉及知识产权评估的问题，在现在的相关知识产权评估书籍里面基本有三种方法。基于不同的评估目的，有不同的评估计算公式和结果。比如说基于会计计价，而这当中涉及计算成本问题又有历史成本和购置成本两个计算。但是知识产权的价值跟成本没有很大关系，所以第二种方法是市场法，就是在市场上购置一个同样的知识产权需要多少钱。实际上这里面也存在假设，因为知识产权具有专有性，很难去寻找一个完全具有替代性的知识产权。第三种方法最合理，叫受益法，通过计算在知识产权有效期内给权利人带来的盈利的能力。这根据业绩等按照一定的公式可以算出。第三种方法得出的结果与知识产权的真实价值最吻合。对企业来讲，知识产权最重要的是能给企业带来多少利益。

 

陈健老师：

无形资产评估在我们国家大概有十年历史了。2004年开始有公司从事这一行业。在这十年也应该积累了一些经验，也有发展。而且我们国家资产评估协会也在进行知识产权评估的研究。我认为我们会慢慢积累经验，对知识产权的评估会逐渐完善，更科学，更客观。在未来十年肯定有新的成果和方法。

 

同学：

老师刚才提到侵犯著作权对名誉的损害。但我不大明白到底是哪些名誉损失。比如侵犯著作权典型的盗版，可能其中侵犯了复制权、发行权和信息网络传播权，但这些权利都可以通过财产权来衡量。

 

陈健老师：

对著作人身权的损害在衍生作品侵权的情况下比较明显，而在单纯盗版问题中，可能因为印刷质量以及错别字等情况对作者的名誉造成影响。

 

费氧（知识产权法专业硕士生）:

陈健老师你在之前的演讲中主要提到的实际损失额确定问题，在一定程度上重新界定了实际损失的概念。那么你的这套理论与惩罚性赔偿是如何调和的？

 

陈健老师：

我在写这些的时候并没有考虑惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是额外的一套体系，它是在侵权人有多次或者严重的侵权时候启动的。惩罚性赔偿和全面赔偿是两个问题。在全面赔偿的基础上也可以进行惩罚性赔偿。

 

冯晓青老师：

我补充一点，知识产权侵权和其他民事侵权不同，本质还是归结于知识产权的权利性质。它本质上是一种禁止权。按照剑桥大学一位教授的观点，知识产权本质是对权利人对市场份额控制的权利。侵权行为实质上瓜分了一部分份额。

 

同学：

我问一个问题，如果一家外国企业的商业秘密在中国被公开了，但没有投入使用，对其市场竞争优势造成损失，那么外国企业的商业秘密能不能受到保护。

 

陈健老师：

外国企业的商业秘密在我国也应当受到保护。通过竞争法来确定。

 

冯晓青老师：

商业秘密侵权损失在我们竞争法里也采用了专利法、商标法等模式，但多了“可得利益的丧失”，这就是我之前提到的反推法。

 

民法所老师：

大家好，我是民法所的老师，我发表下我的看法。刚才陈健老师的演讲有很多有启发的内容。知识产权侵权的本质，与一般民法有形财产侵权不同，是对权利人市场优势、市场份额、市场利益的损失。但我认为这种这种特殊性并没有突破民法侵权法现有框架。知识产权侵权损失可以表现为现实利益的减少和可得利益的损失，现实利益的减少可以通过直接证据证明。知识产权侵权基本上都是可得利益的损失，可得利益的损失丧失的是未来利益，要用直接证据证明就会非常困难。这就是知识产权侵权证明的难点所在。因此，为了解决损害数额问题，主张赔偿，需要通过这个举证方式来证明。在知识产权法中的实际损害，在侵权法上也是用证据进行盖然性证明的一个推定。那么由于有时候这种实际损失基于各种原因也很难计算，因此为了有利于权利人的救济，需要外部方式，即按照侵权人的侵权利益作为损害额。这些只是计算损失的一种方式，或者说证明损害事实这个要件的一个方法。所以在这个问题上，存不存在侵权人所获利益比权利人损失要大这个问题呢？这个在理论上是不存在的。因为实际损失也好获利额也好都要受因果关系规则的制约，那么不相等的一部分说明没有因果关系制约。在侵权人获益也不能证明的侵权下，采用法定数额推定损害事实存在。

另外，关于商誉是否独立赔偿的问题。我认为这个问题也是不存在的。侵害知识产权暂不说会不会侵害商誉问题，商誉对于商法人而言它实质上就表现在财产上的损害，商誉降低的结果是市场占有降低，最终表现为财产损失。所以侵权责任法上对商誉损失的赔偿只能是财产的赔偿。商誉的损害和权利人要主张的财产损害完全是一致的。

第三，知识产权侵权，我们缺少的是给法官更多的价值指引。知识产权侵权涉及大量的因果关系。民法上因果关系证明需要分两次来证明，第一次证明是侵权行为是否成立，其加害行为与损害事实是否有因果关系，其次是加害行为在多大程度上与损害事实有因果关系。知识产权侵权很多问题表现为因果关系的第二次证明上。虽然现在知识产权评估已经有了相应发展，但是评估知识产自身的价值与评估侵害知识产权造成的损失，这两个的不同的因素那是太多。所以我觉得通过评估来解决知识产权侵权有较大困难。我们需要考虑的，更多的是，抽象出一些规则来给法官更多的价值指引，是他有所遵循。

 

陈健老师：

实际上，法定赔偿应当考虑的因素，知识产权法都有规定。如侵权时间、程度。但现在的问题是，法院在确定法定赔偿时，就是为了省事，随意确定。而这个数额或者过高或者过低，而且在大部分的场合是过低。所以法定赔偿在实践中非常无力。

 

冯晓青老师：

因为时间问题，本次的沙龙就到此结束，非常感谢大家的积极参加。