商标权保护中的疑难问题探析——以案说法：评我国商标权的司法保护

 

                 桂少华

 

                  (中国政法大学法学院2005级本科生)

 

摘要：随着《商标法》的颁布和不断修改完善（其第三次修改已提上日程），以及与之配套的法律、法规和司法解释的出台，我国已慢慢编织起一张保护商标权的法网，但这张恢恢天网并非疏而不漏。在现实中，各种商标侵权案件层出不穷，其中很多案件在现有法律体系下难以判断孰是孰非，在实务界和理论界也都存在分歧与争议，侵权认定标准的不确定，致使法官的自由裁量空间很大，危机司法裁判的统一性和公正性。因此，很有必要梳理一下我国商标纠纷中的疑点，完善保护商标权的法律，充分实现商标制度的价值，促进市场经济的发展。

关键词：商标  商标权  权利冲突  驰名商标  反淡化保护

 

 

商标，一个既单纯又复杂的词汇。说其单纯，因为它只是在法律上区别商品或者服务来源的标记；说其复杂，因为它背后又往往隐藏着巨大的利益，令无数商家竞相争夺，纷争不断。

商标近似性的判断问题

 

在商标权侵权案件中，比较常见的是，非权利人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或着近似的商标、商品名称或者商品装潢，误导了消费者，从而构成了对注册商标专用权的侵犯，我国《商标法》的第52条第（一）项和《商标法实施条例》第50条第（一）项，对此种侵权行为作了规定，应该说在法律制度的保护上没有漏洞。但在司法实践中，对判断是否侵权却往往存在着争议，究其原因，是在于商标的近似性判定还比较模糊，每个案件的情形都不一样，只能进行个案认定，具体情况具体分析。这就要求法官不仅要熟悉法律的规定，更要领会这些规定背后的精神和价值判断，只有真正了解了设立保护商标专用权制度的目的及其价值取向，才能在个案认定中游刃有余，作出公正的裁判。笔者将通过对一些商标近似案例的分析，结合法律规定，探讨判断商标是否近似的标准及其背后的价值判断。

一、案情

厦门华侨电子企业有限公司诉四川长虹电气股份有限公司上海分公司等商标侵权纠纷案

原告厦门华侨电子企业有限公司（以下简称夏华公司）。

被告四川长虹电器股份有限公司上海分公司（以下简称长虹公司上海分公司）。

被告上海农工商超市有限公司。

第三人四川长虹电器股份有限公司（以下简称长虹公司）。

法院经审理查明的事实有：厦华公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“CHDTV”商标，商标注册证号为第1526056号，核定使用商品第9类计算机、电话机和电视机等，注册有效期限自2001年2月至2011年2月。2002年12月30日，厦华公司与厦门华侨电子股份有限公司签订商标使用许可合同，约定厦华公司注册的“CHDTV”商标许可厦门华侨电子股份有限公司使用。原告厦华公司还提供了商标宣传彩页、商标静电贴纸以及厦门华侨电子股份有限公司销售S3435型彩电的发票存根联，证明原告积极宣传和使用“CHDTV”商标。

第三人长虹公司生产的系争电视机外包装纸盒正面右上角有“CHANGHONG”红色字样，下端有“四川长虹电器股份有限公司”红色字样，中下部有“长虹CHD2998”字样，中上部有“HDTVReady”及其下部的“数字高清”文字；包装盒侧面除下端印有的第三人的联系电话、地址及电子邮件替代正面第三人名称外，其余主要标识与正面一致；外包装上盖部有“CHANGHONG”、“长虹”红色字样。系争电视机左上角有图示图案，下部标有“CHANGHONG”商标。系争电视机宣传彩页有“CHD长虹数字高清彩电系列”、“CHD数字高清处理芯片”、“CHANGHONG长虹”以及图示图案等；第三人的静电贴纸上部有“CHANGHONG”字样，中部有图示图案及其“数字高清”字样，下部有“CHD数字高清处理芯片”字样；第三人系争电视机用户手册上有“CHANGHONG长虹”及“CHD”加具体型号字样；电路图上端有“CHD”加具体型号字样。

2003年7月24日，《中国电子报》“长虹数字高清电视热销全国”一文中写到，“长虹CHD系列数字高清彩电自面市以来累计销量已突破20万台”。在同一版面，还有“长虹独具知识产权的CHD数字高清处理芯片”及图示图案加“数字高清”字样。

同年9月3日，国家工商行政管理局商标评审委员会受理了长虹公司申请撤销“CHDTV”商标的申请。

另查：1990年2月1日，国家技术监督局发布的电视广播发射设备名称术语规定，高清晰度电视(HDTV)high definiti0n televisi0n，是指采用与通常电视不同的描述制式和信号处理方法来提高分解力和其他方面图像质量的电视系统。1999年11月，国家质量技术监督局发布的数字电视术语也对高清晰度电视high definiti0n televisi0n(HDTV)作为数字电视术语进行了规定。

二、评议

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据此三条标准，（1）我们首先看请求保护的注册商标“CHDTV”的显著性。根据我国电视广播发射设备及数字电视术语的国家标准规定，“HDTV”(high definiti0n televisi0n)是高清晰度电视的国家标准术语，原告的注册商标主要由该术语组成，而此商标核定使用的范围中又包括电视机，故该商标的显著性比较低；同时，原告称在本案起诉前“CHDTV”商标电视机已实际投入市场的观点缺乏事实依据，法院没有支持，即原告的商标因其没有实际投入使用，不会造成消费者的混淆。（2）通过对比，原告的商标中除“C”外，其它部分的“HDTV”部分都被被告的标识包括，可见，两标识的主要部分是相同的；由于两者都是由英文字母组成，相关公众并不知道其代表的意思，加之被告与原告商标相同部分“HDTV”的字体是大写、字号也相对较大，而不相同的“Ready”部分，字体是小写、字号相对较小，所以公众很容易会将自己的主要注意力放在“HDTV”上，因此从整体上看，单就两标识对于相关公众来说很相似，会造成混淆或误认，综上，两标识从整体、要部及其隔离比较，区别较小，故被告的标识和原告的注册商标相近似（此点与法院的认定不同，法院认定结果是不相近似）。（3）数字高清电视机对一般的消费者来说属于价格档次较高的产品，消费者会对生产厂家与商标施以更高的注意力，所以相关公众不会仅以两个相似的标识就认定它们是同一产品，被告也有自己的长虹商标，且知名度较高，因此不会造成消费者的混淆或误认；但并不是知名厂家或知名商标权利人就可以在其商品上任意使用不知名的商标，因为这同样会造成不知名商标权利人的产品被混淆，即“反混淆”。

综上所述，被告的标识根据其中第一条和第三条标准认定为近似，而根据第二条并不近似，那该认定标识近似还是不相近似，似乎让人很困惑。此时我们就要探究法律规定这三条标准的意图何在，其实这三条标准背后有一个共同的价值判断，即一方标识拥有人的产品是否会造成注册商标权利人的产品被相关消费者混淆或误认，如果根据三条标准综合判断会造成混淆或误认，那么它们就是近似的。就本案而言，只有在两标识被完全隔离的条件下，凭一般注意力才会让产生混淆或误认，若考虑到其他因素，如相关消费者会施以的注意力、请求保护商标的显著性等，则很难造成消费者的误认。因此，综合比较，两标识不相近似。

在适用解释的第十条时，我们应注意以下几点。首先，该条只要求保护的标识为注册商标，而并不要求请求确认近似的标识也应为商标，如商品名称或商品装潢均可。其次，请求保护商标的显著性应从两方面来判断，一是作为商标的图标其本身的特征是否显著、便于识别，如本案的商标“CHDTV”，其中的“HDTV”部分是高清数字电视的缩写，可见，该图标的特征并不显著，不便于识别，显著性较低；

二是商标是否实际投入使用、具有一定的知名度，麦当劳的商标只是一个英文之母“m”，但由于它投入了实际的使用，经过长期努力经营，获得了非常高的显著性。再次，对于“反混淆”，即知名商品使用与不知名商标相近似的标识而造成不知名商标所标识的产品被相关公众混淆的行为，若此行为符合商标法规定的侵权要件，同样构成侵权。

 

其他知识产权与商标专用权的权利冲突问题

 

一、权利冲突的概念与具体情形

权利冲突，是指基于同一客体而产生的两个或两个以上的权利分属于不同的权利主体的情形。如果两个或两个以上的权利归属于同一主体，则属于权利的重叠，这些权利所代表的利益都是经过法律确认的，即基于同一客体而产生的利益都是合法的，故权利冲突，实质上是不同权利主体之间的利益冲突。其特征：第一，权利冲突是基于同一个客体而发生的；第二，两个或两个以上的权利归属于不同的主体。

权利冲突的情形非常多，它包括同类知识产权之间的冲突和不同类知识产权之间的冲突，因为笔者想要探讨的是有关商标权侵权及其保护的问题，所以本文涉及的将是不同类权利冲突中与注册商标专用权冲突并侵犯其权利的情形。

二、企业名称权（商号权）与商标专用权的冲突

企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号（商号）、行业或企业经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志，是企业名称的核心；商标是区别不同商品或服务来源的标志。两者的标识对象虽有一定的区别，但对消费者而言，厂商的信誉和产品的声誉并无多大区别 。可见，作为识别性的商业标志，商标与字号在功能方面有很多相同或相似之处，公众的消费往往只将产品或服务的质量和商标或商号紧密连续起来，如提到“国美”，我们会想到电器，提到巧克力，我们会想到“德芙”。

字号和商标主要是用文字来表示的，在客观上，这也就难免会产生字号和商标的相同，造成市场秩序的混乱；在主观上，有些商家在利益的驱动下，采用不正当竞争的手段，将他人在先注册并享有一定信誉的商标作为企业名称中的字号加以登记和使用的情形。无论是哪种行为都可能会引起消费者的误认，侵犯商标专用权。

在上海市第二中级人民法院审理的“杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案 ”中，原告杭州张小泉集团有限公司（以下简称杭州张小泉）和被告上海张小泉刀剪总店（以下简称刀剪总店）都是制造剪刀的企业。1964年8月1日，原告经注册取得“张小泉牌”商标，核定使用商品为日用剪刀，被告“刀剪总店”成立于1956年1月6日，开业之初名称是上海张小泉刀剪商店，1982年、1988年、1993年先后变更为张小泉刀剪商店、张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪总店。被告“刀剪总店”在开业之初及1993年以后在产品及外包装上突出使用“上海张小泉”字样，而在1982年至1993年变更企业名称之前，其产品及外包装上突出使用“张小泉”字样，原告的商标被评为驰名商标，而被告的字号也被评为中华老字号。本案涉及的正是商号权和商标专用权发生权利冲突的情况，当商号权和商标专用权“不期而遇”是，我们该怎么办？

根据我国《商标法》及其相关法律法规和司法解释，与审理此类案件的司法经验，我们应该遵循以下三个原则：

（一）保护在先权利原则

在先权利原则，是指根据权利取得的时间先后顺序，把权利分为在先权利和在后权利，当这两项权利发生冲突时，法律优先保护在先取得的权利的原则。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999-4-5）第六条规定：“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。”而在《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条规定，审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益。可见，无论是行政部门还是司法机关，在处理权利冲突问题时都强调权利在先原则，不仅国内如此，在国际上同样适用该原则。TRIPs的第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先，也不得影响成员使用而确认效力的可能。”

再回到本案，原告于1964年8月1日获得张小泉牌注册商标，而被告的企业名称早在1956年就开始使用，很显然，被告的企业名称权（商号权）取得在先，原告的注册商标专用权在后取得，根据保

护在先权利原则，应优先受保护的权利是原告的商号权，而非原告的商标专用权。

（二）禁止混淆原则

在理论上，混淆有两种形式：一是直接混淆，即消费者无法分辨或混同两个事实上来自不同企业的商品；二是间接混淆，即消费者知道某一商品不可能由某一企业生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间存在某种许可、赞助、参股或商品化关系 。其实，混淆两种形式的划分不仅存在于理论上，法律中也有体现，众所周知直接混淆被立法所确认，但间接混淆在法律中也能找到依据，只不过它比较隐蔽，出现在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006）（自2007年2月1日起施行）中，其中第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”使消费者误认为“与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”，所指的即是间接混淆的情形。商标的基本功能在通过特定的标识表彰商品或服务、区别其来源，进而避免消费者发生混淆、误认之虞，保证市场交易秩序，维护公平竞争关系。

禁止“混淆及混淆的可能性”是保护商标专用权的核心问题，“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或中级

用户能够对这些产品同来自其他厂商的产品区分开来，而不会有混淆的可能。要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用，就必须确保所有带有该商标的商品或服务是在同一厂商的控制之下生产出来的，这些商品或服务质量才可能由该厂商负总责 ”。同样，企业名称作为一项标识类的知识产权，其作用在于区别不同的市场主体，如果商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使两种标识所要区别的对象发生混淆，不仅会使其本来的区别功能无法实现，导致消费者误认和市场秩序的混乱，而且会危及被混淆的厂家的经济利益。因此，无论是基于设立商标制度和企业名称登记制度的目的，还是从维护消费者选择权和保障市场交易安全的角度，我们都应该禁止商标和字号混淆的行为，不管是恶意还是出于善意，从法理上说是如此，体现在法律中亦是如此。我国《商标法》中虽然没有禁止商标和字号混淆的直接规定，但在规定侵犯商标专用权的情形中有一个兜底性条款，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对此作了进一步的明确，其中第一条规定，“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，由此可知，将他人商标作为字号而突出使用的行为是侵犯商标专用权的行为。《国家工商行政

管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的第四条也有类似规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”结合该案例，被告刀剪总店在其产品、宣传中突出使用“张小泉”字样，而“张小泉”三字正好是原告杭州张小泉集团有限公司的注册商标，加之两种产品的知名度都比较高，前者是“中华老字号”，后者是“驰名商标”，这在客观上很容易会造成消费者对两种产品的误认和混淆，首先剥夺了消费者的选择权，同时也损害了原告经济利益，可能会使其声誉降低，从而对原告的企业造成不良影响，阻碍其发展，再者，如果对混淆行为不加制止、任其发展，那么肯定会不利于保障市场交易的安全。所以于理于法，都应坚守禁止混淆的原则。

（三）合理使用原则

这里的合理使用与著作权中的所讲的合理使用不同，它是指在法律规定的范围内，在特定的情况下，规范、有效地使用企业名称或商标的行为 。企业名称权是依《企业登记管理规定》而取得的，商标专用权是依《商标法》取得的，它们各有其法律基础，都是我国法律保护的民事权利，因此当这两种权利的范围发生交叉时，法律应兼顾两者，而不能只偏向一方；从法律经济学的角度来分析，字号和商标，都凝聚着企业的信誉和声誉，代表着企业产品的质量或水平，在很大程度上决定着消费者的选择倾向，是企业重要的无形资产，特别当它们是中华老字号或驰名商标时，它们是经过企业的长期经营慢慢形成的，其价值往往无法估量。

如果我们只简单的保护一方，不仅在法理上说不通，而且会使经济成本非常昂贵，既没有做到公平，也没有体现效率，因此我们就要采用一种公平与效率兼顾的原则——合理使用原则。

合理使用原则的具体内容要求“企业在对外经营活动中应当依法规范使用企业名称，企业的印章、信笺、产品或者包装等使用的企业名称，应当与营业执照上的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称的牌匾可以适当简化，但不得与其他企业的商业标识相混淆” 。企业应善意合理行使自己的企业名称权，不能造成消费者的误认，侵犯他人权利，通过对权利行使范围的界定，既能让它们和平相处，又能最大限度地发挥其市场作用。

就本案而言，因被告刀剪总店造成了原告产品在市场上的混淆，所以“今后被告‘刀剪总店’应当在商品、服务上规范使用其经核准登记的企业名称，不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用其‘张小泉’字号，被告“刀剪总店”对‘刀剪公司’不持有股份时，‘刀剪公司’不得在企业名称中再使用“张小泉”文字 。”上海法院的该判决应该说合法合理，充分体现了合理使用原则在解决权利冲突问题中的运用。

三、对立法的一点建议

通过相关法律法规和司法解释的规范，在涉及权利冲突时，对商标专用权的保护已经比较完善了，但笔者认为，法律在规定商标权的诉讼时效时有失妥当。《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2004年11月）中的第十一条规定：“对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业名称中的字号的使用，行为人除依法承担民事责任外，人民法院可以责令其变更或停止使用该企业名称。企业名称核准登记五年后，权利人根据前款规定主张权利的，人民法院不予支持，但行为人实施行为恶意的除外。”可见，如果行为人是恶意的，则不受诉讼时效的约束，若是善意的，权利人必须在行为人侵权之日起5年内主张权利，否则会失去胜诉权。我们知道，我国对企业名称实行分级管理，企业名称在登记机关管理的范围内享有专用权，在现实生活中，刚开始企业名称的影响力一般只波及登记的行政区划，因此商标权人很难知晓侵权行为的发生，只有该企业名称的知名度扩大到一定程度时，商标权人才可能得知自己的商标已被登记为字号了，而当权利人准备主张权利时，5年的诉讼时效可能就已经过了，当行为人是善意的时候，权利人的权利也就没有救济的途径了。所以，我认为该条款极其不利于保护商标权人的权利。我们需要借鉴《驰名商标认定和管理暂行规定》（1996年8月14日国家工商行政管理局第56号令发布）的立法经验，其中第九条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标

注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”只有自权利人知道或应当知道权利被侵犯之日起一段时间内可诉请救济才是合理的，而且在一般民事法律涉及对诉讼时效的规定时，都是“自知道或应当知道之日起”，立法只有这样规定，在权力冲突问题中对商标权的保护才算周全。

 

驰名商标的保护问题

 

一、驰名商标的概念及认定

在讨论商标权保护问题时，有一类商标不得不提，那就是驰名商标，也称为知名商标或周知商标，是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众熟知，并经一定程序认定的商标。驰名商标的判定采取的是“个案认定，被动保护”，只有面对商标侵权和不正当竞争纠纷时，才由行政机关或司法机关判定该商标是否为驰名商标。关于认定的标准，《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”关于认定机构，驰名商标既可以事前认定（主动认定），也可以事后认定（被动认定），既可以由行政机关认定，也可以由司法机关认定。

二、对驰名商标的保护

（一）保护范围

1. 对未注册驰名商标的保护

我国《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对未在中国注册的驰名商标要求保护的，必须是在相同或类似商品上被复制、摹仿或者翻译，造成消费者混淆的情况下，法律才予以保护。这一点在《驰名商标认定和保护规定》中的第六条也得到了确认。

2. 对注册的驰名商标的保护

我国《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”我国对驰名商标是否注册的保护力度不同，对注册的驰名商标适用的是跨类保护原则，其保护范围扩展到了不相同或不相类似的商品上。

（二）反淡化保护

1. 商标淡化的定义

“商标淡化”的思想是由著名学者弗兰克•谢克特（Frank  Schechter）在20世纪20年代提出的一个概念。1927年，弗兰克•谢克特发表了《商标保护的理论基础》一文，其中谈到了“记忆模糊”的现象，指出在非竞争商品上使用他人的商标会削减该商标指示商品来源的能力，因此他也被称为“淡化理论之父” 。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标的显著性和识别性，损害、污损其商誉的行为。

所谓“淡化”是指在不相同或不相类似的商品或服务上，使用与驰名商标相同或类似的商业标识，从而导致驰名商标的显著性和吸引力弱化。

商标淡化不同于商标混淆或误认，它没有使消费者对商品或服务的来源产生误认，但它弱化了该驰名商标与其商品或服务之间的特定联系，它是保护商标权人免遭削弱商标价值行为的损害，因此消费者的混淆不再考虑之列。如果对驰名商标的淡化行为不加制止，会导致其沦为商品或服务的通用名称，我们所熟知的吉普、阿斯匹林、弗里昂等都是国外的注册商标，由于使用、管理及保护不周，逐渐演变成了商品的通用名称，使其丧失了标识功能。

2. 商标淡化的表现形式

弱化  是对驰名商标淡化最常见的形式。是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商品与商标之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为 。

弱化行为冲淡了商标与商品之间的独特联系，而商家在建立其商标与商品之间唯一联系的过程中，商家投入了大量的时间和精力，通过长期的经营、高水平的服务和过硬的品质保证，以及很多的广告宣传，才使驰名商标具有了绝对的显著性。如一看到“法拉利”，我们肯定就会联想到跑车，谈到胶卷就会想到“柯达”。驰名商标凝聚了权利人的大量心血，更代表着企业的商誉，是企业重要的无形资产。

弱化行为冲淡甚至破坏了这种绝对联系，实质上就是非法掠夺了权利人的市场利益，侵犯了他的权利。

污损，也称玷污，是指无权使用人将于驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的商

誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不类似的商品上的行为 。污损并不要求行为人是出于冒犯或污蔑的目的而使用，只要在客观上产生了玷污、丑化或负效应的结果即可，污损是驰名商标产生不洁的形象，它是一种比弱化行为还要严重的损害驰名商标商誉及其价值的行为。

污损通常有两种表现形式：一是将驰名商标使用在不洁的情境下，例如“麦当劳”在公众眼中就代表着快餐，若有人将马桶命名为麦当劳，毫无疑问会使麦当劳的商标产生不洁的影响，也会使相关公众倒胃口；二是将驰名商标与色情的东西联系在一起，例如华盛顿西区联邦法院禁止将在儿童玩具上使用的CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情网站candyland.com的域名 。以上两种行为都会玷污驰名商标的商誉，亏损其内在价值，丑化其形象，因此法律必须予以禁止。

庸化即平庸化，是指驰名商标被使用在日常生活中平凡常见的商品上，逐渐使驰名商标变成商品的通用名称，彻底丧失其识别性，不再具有区别功能。在历史上，Cellophone与Theroms都曾经是注册

商标，现在已经庸化为透明玻璃纸和保温瓶的通用名称了。可见，它是淡化行为中最严重的一种行为，因为商标连最基本的功能也丧失了，但这种行为在现实中很少存在，因为从一个驰名商标沦为一个通用名称，需要经过很长一段时间，而且要权利人不主张权利，似乎不多见。如果是那样，它就只能存在于理论上，在现实生活中，只要行为人将驰名商标用在其他商品上，而具有庸化驰名商标之虞，即应该认定为是对驰名商标庸化的行为，予以制止。

三、保护驰名商标的应对措施

驰名商标对商家而言一项非常重要的无形资产，对一个国家而言是一笔宝贵的财富，它不只是某个个人的事，也是整个国家的事，企业应把它提升到企业战略的高度来管理、使用和经营，国家应把它作为增强民族企业核心竞争力的重要一环加以保护。

立法上应紧跟理论研究，不断吸收驰名商标理论研究的宝贵经验，将其用法律的形式确定下来，为保护驰名商标提供法律依据。

驰名商标权利人要提高权利意识，谨慎管理和使用驰名商标，维护其唯一的联系性和绝对的显著性。

结  语

商标制度设立的基本目的就是为区分不同商品或服务的来源，保障消费者的选择权，不至于发生误认，同时也有利于交易安全，维护市场秩序。随着商标制度的发展，商标已不仅仅是一个简单的区别来源的标志，它慢慢地成为企业形象的“代言人”，是商家商誉的化身，成为企业一项重要的无形财产；对消费者而言，商标是其判断商品或

服务质量的尺度，很大程度上影响着他们的消费选择。由此观之，商标在一国的市场经济中有着举足轻重的作用，因此，对商标权的保护就显得尤为重要。故笔者特写此文，尽己绵薄之力，就当是在保护商标权之漫漫征途上的呐喊。

 

参考文献：

1.陶鑫良.上海知识产权论坛[C].上海：上海大学出版社.2000年4月

2.王立民 黄武双.知识产权法研究（第1卷）[J].北京：北京大学出版社.2004年12月

3.陶鑫良.上海知识产权论坛（第三辑）[J].上海：上海大学出版社.2006年10月

4.王立民 黄武双.知识产权法研究（第3卷）[J].北京：北京大学出版社.2006年2月

5.于泽辉 张海旭.知识产权战略与实务（第一辑）[J].北京：法律出版社.2007年4月

6.于泽辉 张海旭.知识产权战略与实务（第二辑）[J].北京：法律出版社.2007年3月

7.郑胜利.北大知识产权评论（第一卷）[J]. 北京：法律出版社.2002年6月

 

（致谢：本论文是我倾注心血最多的一篇，也许本文已超过了我的能力，如果没有冯晓青老师的帮助和指导，可能就没有该文的产生。听过他讲的知识产权研讨课，把我慢慢引入知识产权的殿堂，让我发现它的美与乐趣；激发起我对这门学科的兴趣与热情；给我论文写作的灵感与冲动。他的谆谆教导让我萌发写作本文的想法，而他热心的指导又是我决心完成本篇论文的最大动力。在此，我以本文向冯老师致敬，诚挚地感谢他对我完成本文的帮助与指导。

我在写作本篇论文的过程中也得到了很多同学的帮助，他们不吝赐教，让我受益匪浅，在此向他们一并感谢。）