不适用著作权法保护的对象研究

高璎识

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

原载《邵阳学院学报》2014年第1其，第41-47页

摘 要：著作权客体制度在著作权法律体系中占据十分重要的地位。要明确这一点，界定不适用著作权法保护对象的范围十分重要。我国《著作权法》经历了两次修改，第三次修改正在进行之中。本文结合最新立法修改进展，分析哪些对象不受著作权法的保护及其原因，并提出个人相关制度完善的意见与建议。

关键词： 著作权客体；不适用著作权法保护的对象；著作权法修改；利益平衡

中图分类号：D923.41

著作权作为“作者或者其他权利人基于文学、艺术和科学领域内的作品而依法享有的人身权利和财产权利的总称”[1]，是在其保护的客体——作品的基础上建立起来的，主体、客体和内容构建起著作权的基本体系框架。正所谓参天之木必有根、环山之水必有源，没有客体权利便无从谈起，著作权客体的重要地位不言自明。著作权的客体是权利义务所共同指向的对象，因此明确著作权客体的范围同确定著作权上的法律关系密切相关，是著作权法保护权利人基本权利的前提。只有在明晰客体范围的前提下，著作权法才能更有效地发挥作用，实现促进作品创作与传播的立法目的。

从1990年我国第一部《著作权法》通过以来，中间经历了2001年、2010年两次修改，而第三次修改正在进行之中。鉴于著作权客体在整个著作权法体系中的重要性，关于此部分的修改始终是重头戏。每次修订都列举了著作权法保护的作品类型和不适用著作权法保护的对象。本文即拟从著作权法保护客体的条件入手，对不适用著作权法保护的对象进行初步研究，并提出完善相关制度的意见和建议。

一、著作权法保护客体的条件

著作权保护的客体是作品，但并非所有的作品都会受到著作权法的保护。有的作品仅仅是自然意义上的作品，并不能产生法律上的权利义务关系，因而不受著作权法的保护；而有的作品可能受到其他法律的保护。明确不受著作权法保护对象的界限，对于我国著作权法的相关法律实践、权利人维护自身合法权益、著作权制度的进一步完善和作品的传播与利用都具有重要的意义。为此，首先应明确作品适用著作权法保护的条件，本文研究的不适用著作权法保护的对象也多由于在一定程度上无法满足这些条件而被排除在范围之外。

著作权法保护的客体，应满足以下条件：第一，作品应当反映一定的思想或者感情。在文学、艺术和科学领域内，人们投入了创造性的劳动，在这过程中势必体现了一定的情感，因此创造性的劳动和体现的思想情感对于著作权法意义上的作品是不可或缺的。仅有流水账般对事实的叙述或者不含任何思想意义的信手涂抹，都因不包含思想感情而不被称为“作品”。第二，作品应具有独创性。独创性体现于是作品是作者独立地、在表现形式上富有个性地完成的。需要注意的是，不能将独创性与新颖性二者进行混淆。新颖性就强调的是客体的独一无二、从无到有。独创性不要求作品一定要达到天下无双，而是强调客体的完成过程是独立的，因此著作权法保护的作品允许其他人对于相同的思想内涵进行独立的创作和表达。第三，作品应当具有一定的表现形式。也即“著作权法保护的作品，应以文字、语言、声音、色彩、造型等形式表现出来，使他人能够直接接触或间接地看到、听到或者感觉到。”[2]作品本质上是一种智力成果，但是单纯的抽象的智力成果很难在司法实践上作为权利义务关系的对象予以实际操作，因此作品必须依附于一定的表现形式。

二、关于违禁作品的著作权保护——对2001年法第4条暨最新修改草案第5条的解读

在1990年和2001年第一次修改后的著作权法中的第4条都规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”可见在当时的法律规定中上述作品是被明确排除在著作权法保护客体的范围之外的。准确地说，“依法禁止出版、传播的作品”是以作品违反出版法、传播法的有关规定为角度，而“违禁作品”的范围其实更广，作品的内容可能违反法律，或者政策性规定甚至是社会的善良风俗。因此，两者的含义并不能完全等同，但鉴于两者之间存在一定的重合性，界限并不明显，且都强调作品内容在一定程度上的“违禁性”，因此本文暂作同义词使用以方便论述。而在2010年第二次修改的著作权法中将上述规定直接删去，背后的原因十分深刻。关于违禁作品的著作权保护问题一直是学界争论的热点：违禁作品是否享有著作权？违禁作品是否应当受到著作权法的保护？

对于第一个问题，有些学者认为著作权是一种法定权利，而不是自然权利，因此应当受到法律规定的限制也即内容违反宪法或者法律禁止性规定的作品不享有著作权，那么著作权保护就更无从谈起。然而这种观点并没有真正把握著作权及其保护客体的本质。著作权是一种私权，著作权法自然也属于私法，其目的是要保护权利人的智力创造成果，进而鼓励全社会的思想文化传播。而“依法禁止出版、传播”则属于一国的公权机构为了维护社会公共秩序或者维护国家政治需要而做出的对出版和言论自由方面的限制，属于公权力范围也即公法的范畴，是一国的行政治理行为。因此仅凭作品内容不符合出版、传播相关法律的要求就否认其享有著作权是不符合法理的，模糊了公法和私法的界限。实际上，著作权的保护客体只需要符合具有思想感情、独创性和具有表现形式三个条件即可，因此违禁作品的著作权自作品完成之时自动产生，不可对其进行任意剥夺。更何况所谓的“违禁性”是建立在一定的社会和时代背景上，曾经被列为禁曲、禁书或者禁片等的作品，可能在几十年后政策解除禁止而得到广泛的传播，比如《红楼梦》、《金瓶梅》、《一块红布》等，当年都是人人唯恐避之不及，现在却广为传颂；民间学术组织“红学会”日益昌盛，研究红楼梦的著作层出不穷；有关《金瓶梅》的影视作品在大银幕上屡见不鲜，作品要表达的思想内涵也一直为学术界津津乐道；歌曲《一块红布》近几年更是各大歌唱选秀比赛中炙手可热的参赛选曲。因此，无论从法理层面的考量，还是实际情况的证明，都可以看出违禁作品享有著作权这一事实是无法否认的。

违禁作品享有著作权是确定的，但是世界各国的著作权法几乎都不会对违禁作品进行保护，于是便涉及到第二个问题：违禁作品是否应当受到著作权法的保护？有些学者提出“著作权”和“著作权保护”是两种不同的概念，他们认为违禁作品虽然享有著作权，却并不受著作权法的保护，2010年《著作权法》修改前的法律规定也是认同了这一观点。但是，笔者认为这种观点悖论重重：在法律逻辑上，有权利必受法律保护，而不受法律保护则无权利可言。如果一方面认同违禁作品享有著作权，另一方面又否认其权利的实现可能性，也即区分所谓的“享有著作权”和“受到著作权法保护”是两种不同的概念，那么这项所谓的权利又有何意义？难怪在WTO专家组的报告中提出：在被拒绝著作权保护之后的著作权，似乎只是一种幽灵权利，其存在是无法显现出来的。[3]著作权的权利内容包括人身权利和财产权利两大部分，而财产权利就包括出版、传播等向社会公开的方式，鉴于违禁作品的内容在一定社会条件和时代背景下会扰乱社会公共秩序，腐蚀公众的思想，对社会主义精神文明建设造成负面性的影响进而损害人民的利益，威胁国家的稳定，限制其传播是十分有必要的，因此违禁作品的著作权财产权利应该受到法律的限制甚至禁止。关于违禁作品的著作权保护，其实正确的理解应该是违禁作品虽然享有著作权，却并不能按照著作权法的相关规定实现其财产权利，也就是违禁作品的著作权是一种部分性的限制性的权利，作者只享有署名权、保护作品完整权、修改权等部分人身权利，所以该部分人身权利是当然受到著作权法的保护的。

总而言之，1990年和2001年的《著作权法》中的规定会造成违禁作品不享有著作权的误认，同时否认其不受著作权法保护又是根本性的认识错误，毕竟违禁作品的人身著作权是可以实现的。于是在2010年的修改中删去了这一规定。不过笔者认为，仅仅删去不能解决原来的尴尬，反而随之而来的其他问题也不容忽视。首先，根据违禁作品的性质和著作权法保护的特点，对违禁作品的著作权保护实施“限制性保护模式”是合理的。因此笔者认为法律应该对违禁作品的哪些权利受到保护（如作者的署名权、保护作品完整权、修改权等），哪些权利不受到保护且明令禁止（如复制权、发行权、传播权等）做出详细的列举性规定，而不是规定“不受著作权法保护”，更不是直接删去规避这一问题而引发更多争论。其次，违禁作品是一个相对意义上的概念，此时违禁不代表以后违禁，在本国违禁也不意味着在他国违禁。对于国外的一些传播到国内的存在违禁可能性的作品，法律也应该给予明确的法律保护，充分维护其作者的权利，这样才能更好地促进文化交流与传播。否则国内对其进行任意的侵权复制，也将会严重影响著作权领域的秩序。再次，法律在明令禁止违禁作品的出版、传播基础上，也应当同时对任意复制盗版违禁作品并在社会上传播的行为做出禁止，这才能彻底消除违禁作品扰乱社会秩序的危险性。最后，虽然从源头上禁止违禁作品流入公共领域十分必要，但是为了避免在违禁作品的相关执法过程中出现纰漏，法律应该对违禁作品的具体范围做出明确性的规定，以免“滥杀无辜”或者出现“漏网之鱼”，给相关部门的审查带来不方便。

三、其他不适用著作权法保护的作品——对现行法第5条暨修改草案第7条的解读

（一）总括性规定：著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等

这一条款是在2012年对著作权法的第三次修改中新加入第7条的。欲探究其渊源，与著作权法理论上著名的作品思想与表达“二分法”原则息息相关。这项原则的含义是指虽然思想和表达都是构成作品的不可或缺的部分，著作权法只保护作品的表达，而不保护通过作品的表达而欲体现的思想。该原则的主张者认为同样的思想可以以不同的方式进行表达，只要这些表达都是作者独立创作完成的，便都会受到著作权法的保护。正如冯晓青教授在其著作中的阐述：“其中, 思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程, 当作者完成这一过程时, 也就奠定了可保护表达的基础。”[4]该原则的主张者认为，著作权法不对作品的思想进行保护，才可以使其他作者自由地对某些思想进行复制或者引用，而不必担心这样是否会侵犯到其他人的著作权而影响了文化的创造和传播，毕竟思想是存在于人们脑海中的主观范畴，不能对其控制、驾驭或者束缚。这项原则的意义在于明确著作权法保护的范围，平衡著作权人同社会公众的利益需求，进而促进文化的传播和文学、科学以及艺术领域的进步。而在著作权法的第三次修改中，思想表达二分法原则已经由学理上的原则转变为法律规定。

除了思想之外，条款中还提到了过程、原理、数学概念、操作方法等，这些范畴不适用著作权法保护的理由可以追溯到上文的思想表达二分法。随着人类经济、社会与科学的不断进步与发展，作品的种类越来越多样化：作品不仅只包括诗歌、戏剧、小说、散文等人文作品，也包括自然科学作品和社会科学作品，这样著作权法所保护的社会资源的范围也就增大了，而传统的思想表达二分法已经不能满足著作权法保护实践的需求，因此如果只规定“著作权保护及于表达，不延及思想”的话，是远不能够覆盖所有著作权法所保护的客体范围的。如果从资源本位的角度出发，如上文所说作者独立完成作品的表达过程是受到著作权法保护的，但是在这过程中寓于作品当中的思想感情是不可被约束的，因此可被看成是一种自由的资源，人人皆可使用而无侵害他人之著作权之虞，只要不违背诚实信用原则和公序良俗原则即可。[5]而在其他的自然科学作品和社会科学作品中所运用的过程、原理、数学概念、操作方法等，也可被看成是一种自由资源，因为这些范畴是公众在同样的社会环境下接受教育所掌握的，它们已经进入了社会的公共领域，成为社会公众基本知识构成中的一部分，如果对其加以法律上权利保护的约束和限制，将极大地阻碍科学、文学和社会的发展与进步。

著作权法的第三次草案修改在保留了之前法律中列举性条款的规定并做适当的修改之外，这一总括性的条款起到了兜底的作用，更有利于明确著作权法保护客体范围的界限，协调社会公共利益和权利人个人利益之间的平衡。很明显著作权法的立法者充分赞成思想与表达二分法的原则，法律规定也完全是在此基础上进行的。

的确，著作权法只保护作品的表达而不保护作品的思想无论是对于文化的交流与传播，还是对于知识的获取，公众创作的激励都十分有益。毕竟如果对思想也加以限制，未经他人同意使用其思想就构成侵权，那么任何一部作品都不可能创作出来，这无异于遏制创作，遏制思想，甚至严重地说遏制了民主自由，后果十分严重。所以笔者承认这项原则对于著作权保护的积极意义，也赞同其在这个范畴内的主导地位，但是这项原则仍然存在一定程度上的缺陷。

凡事不能绝对，如果说对于所有的思想都不保护，也难免会出现一些问题，虽然对于思想的界定是非常困难的。首先，作品的内容和形式是紧密不可分割的：思想只有通过一定的形式表达出来才能够为人所知，同时完全没有思想内涵的表达也失去了意义，二者可以说是血与肉的关系。而在著作权保护客体的构成要件中，也是要求同时具备形式要件（作品要具有一定的表现形式）和实质要件（作品要反映一定的思想感情并且具有独创性）的。其实作品的表现形式是作为其思想内容的载体的，也是为了表达作者主观的精神的世界而服务的，属于矛盾的主要方面。因此只保护作品的形式而不保护思想难免有舍本逐末之嫌。其次，随着现代科学技术的发展，一些作品诸如计算机程序作品已经难以区分其中的思想部分和表达部分，二者趋于一体化。那么在这种情况下，对于作品思想部分的复制或多或少都会同时涉及到对其形式部分的侵权，倘若对这类侵权不进行法律制裁，势必会威胁到作者的基本著作权利。最后，一些作品之所以能够在同类作品中脱颖而出，正是因为其观点独特，论证新颖。比如网络上一篇针对时事热点的评议性文章受到了广泛的关注，正是由于其看待问题的视角独特，它的与众不同是建立在其思想内容的基础上。但是著作权法却不对它的思想进行保护，那么这时出现一篇虽然独立完成却观点雷同的文章，这必然是对先前作品的一种侵犯。综上所述，虽然思想与表达二分法在学理上很容易说通，也为司法实践提供了诸多便利。但其仍然存在一定的缺陷，修改草案的规定也就稍显笼统。

当然，如果将思想纳入著作权法的保护体系范围中，将是一件十分困难的事情，因为著作权法的基本立法精神就是利益平衡，即维护作者利益和社会公众利益之间的平衡，在任何一方上的倾斜都会对著作权制度产生严重的威胁，如果说著作权法同时对思想进行保护，那么后续作品的作者很难做到不侵犯前人的著作权。为解决这一问题，笔者大胆设想我国的法律是否可以对“著作权法不保护作品的思想”这一绝对性笼统性的规定稍作改动，对思想进行进一步的划分，在其保护方式上进行一定程度的细化，即进行分级保护。比如对于已在社会广为流传，为公共领域所公知的思想，诸如热爱祖国，抨击社会现实等，著作权法不对其使用进行限制；而对作品的独特性具有决定性作用甚至是已和作品的表达融为一体的思想，后续作者在使用它时，需得到先前作者的认可等。虽然这在一定程度上构成了司法实践中对于思想判断的双重标准，不过从维护作者著作权的角度上来说，也是有一定积极意义的。

（二）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文

这一条款在历年的著作权法中都没有任何变动。其实以上几类文件是符合著作权法保护客体的条件的，但在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中，将官方文件列为“可以选择给予保护的作品”，这表明公约并未要求对其加以必须的保护，成员国可以自由进行选择，而综观其他成员国的法律也大多都不对官方文件加以保护。这是因为上述文件所制定的目的即为在全社会得以广泛传播，进而得到公民普遍的遵守，欲达此目的则作品必须进入公共领域，才可被他人利用和执行，国家的大政方针和法律规范才能真正得到贯彻落实。而著作权作为一种垄断权，其禁止他人在未经许可的情况下对作品进行复制、传播或者以其他方式进行使用，这与公务文件的制定目的背道而驰，因此这类文件不适用著作权法的保护是理所当然的。

但正如上文所说，以上官方文件之所以被明确排除在著作权法保护的客体之外是由于其具有一定的政策性而需要在全社会得到广泛传播从而获得普遍遵守，那么其他具有此类性质的文件是否都不该受著作权法的保护？有学者在《我国著作权客体制度检讨》一文中提出：“我国政协、执政党与事业单位的公务文件以及领导人的职务性讲话等，主要反映了国家的政策，也应将其纳入不受著作权保护的官方文件范围。”[6]笔者认为此项补充十分合理，我国的政协、党、事业单位和领导人与国家的经济发展和社会生活息息相关，因此他们的方针政策和意志表达都需要在全社会畅通无阻地施行，而为其解除著作权法方面的使用限制自然是非常必要。另外，该文中还提出在这类文件的翻译物不适用著作权法保护的基础上，其汇编物也不应享有著作权法的保护。鉴于有些行政部门利用行政权力将相关文件进行汇编而向社会兜售进行牟利，由此解除他们对此类作品的著作权可以杜绝这种现象，使公共管理机构的公共职能更好发挥。

然而此处仍需注意，上述公务文件的非官方译文仍然受到著作权法的保护，因为此时它不代表立法、司法和行政机关的意志，而是作者个人独创性智力成果的体现。另外，对于立法性质的公务文件，其他公众即便可以自由使用也不能汇编出版，因为此项权利属于文件的发布机构所有，若违背这项规定，虽然并不侵犯发布机构的著作权（因为公务文件不受著作权法保护），但违背了1990年国务院《法规汇编编辑出版管理规定》。可见不受著作权法保护的对象不代表其不受我国的法律保护，只是其权利实现的方式不是按照著作权法的相关规定进行的，但是都有其他相应的法律对其进行规制。

（三）通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息

这一条款在2012年著作权法修改草案前都只是简要地规定为“时事新闻”，然而在修改草案中将其修改为如上条文。其实在之前的《著作权法实施条例》中，对“时事新闻”便是做出如上定义，此时事新闻由于不具有独创性而不适用著作权法的保护。而修改草案中不再沿用时事新闻的称谓，是由于这两者的含义并非是完全等同的。时事新闻准确的定义应该是“报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体对最近发生在国内或者国际的重大社会或者政治事件进行的报道”，这里面必然包括媒体自身对于这些事件的看法和评价，是记者对于事件的捕捉、整合和分析判断，是具有独创性的智力活动成果。在