走向体系化的知识产权

     宋慧献

原载《知识产权年刊》2005年卷

部分刊载于《中国版权》2005年第6期

（一）在知识产权研究的当代性语境下

使用“当代性”一词，旨在凸现今日讨论知识产权制度的新语境。它既不同于19世纪知识产权制度走向国际化以前的本土时期，也有异于20世纪末知识产权制度向全球化时代的迅速突入。今天，当多数国家跟随世界贸易的滚滚车轮，无奈或懵懂接受的TRIPS开始在各自的体内逐渐发作之后，现实的迫力与理论的本能使人开始了新的思索与追问：知识产权为什么？知识产权制度应该如何？……

在中国，主要发端于1990年代的知识产权规模性研究走过十多年的初期阶段之后，在跨入新世纪、突入WTO之后，也进入了一个新的学术时期。不少专论与专著纷纷面世。对于各类论述，我们不妨区分为元论与本论两种。元论或称原论，解释可能各异，其基本含义是有关研究对象之发生基础与来源的研究；而本论则是有关研究对象本身的研究。元论回答“为什么”，而本论解决“是什么”。以此标准区分，旨在回答知识产权制度之理性基础的元论性专著主要有龙文懋的《知识产权法哲学初论》，冯小青的《知识产权法哲学》，李扬等人著《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，刘华博士的《知识产权制度的理性与绩效分析》等。而全面致力于知识产权本论，归纳知识产权制度现象，运用概念、归纳和演绎等各种研究手段，试图对知识产权制度本身进行体系化分析、说明和论证的本论性专著却并不多见。原因很多，知识产权制度确实已经有了一个大致稳定的结构，虽然各方并不满意，而归纳梳理的体系化工作确实需要功底与创意。

此间，主要可归入知识产权的本论范畴的《无形财产权制度研究》（吴汉东与胡开忠合著，以下简称《研究》），尤其引人瞩目。该书初版2001年甫一问世，立即引起法学界的极大兴趣。就其意义，有两篇书评的标题作了深刻的揭示和准确的概括。法制日报2002年4月14日发表的评论题为“新经济狂躁后的理性反思与制度建构”，北京大学出版社2002年《私法》第2辑上的评论为“正本清源”。依理论界之一般认识，知识产权制度发展到今天，虽然立法与执法渐趋成熟，而作为民法学之重要分支的知识产权法学却难免散乱，与民法学之体系化、逻辑性无法相提并论。如何在民法学体系这棵大树下构建知识产权法学的小体系，是摆在学者面前艰巨使命。而吴汉东、胡开忠二位的探索无疑具有开拓性价值。

该著在建构无形财产权体系方面的努力与收获是多方面的。依本人浅见，如下几点无疑是有目共睹的：第一，在民法体系的背景下，作者全面分析了财产权以及作为其组成部分的无形财产权——两个制度体系的逻辑构造。尤其是，本书所建构的无形财产权制度的框架，对当前知识产权或无形财产权的客体与制度分类，具有清理整顿的意义。第二，对于无形财产权理论体系，作者依次全面论述了其基本理论范畴，本体、主体与客体，无形财产权的利用、限制、保护、管理等。这一体系既遵循了法理学所提供的研究范式，又针对无形财产权的特殊性，进行了一些创造性探讨，如无形财产权的限制制度、利用制度和管理制度等。第三，该书的研究建立在研究方法的成功运用上。为了在民事权利、财产权制度基础上探索无形财产权概念与制度的体系关联性，该书对历史与逻辑相结合的研究方法的运用可谓淋漓尽致。书中用不少篇幅对财产、财产权、无形财产权等概念追根溯源，借助法学与法律史的资源，廓清并建构财产权与无形财产权制度的当代体系。

另外，《研究》也并非百分之百的本论。在对诸多概念与规则的论述中，它往往涉及一些元论性思考。比如《研究》第五章在论述无形财产权的限制时，就较多地分析了限制制度的法理基础，即“私权与公益的平衡”。第十章“无形财产权的经济分析”从法经济学的角度探寻无形财产权的制度基础，属于纯粹的元论性研究。只不过，这样的篇幅在《研究》中仅占局部性地位。

（二）历史之维：追踪无形财产权的来龙去脉

《研究》给人以强烈的历史感，任何概念与规则都在历史长河中、在当代学说的基础上，获得更为科学、合乎逻辑的解释。历史的方法几乎体现于所有概念与规范的研究上，尤其是对于无形财产（权）、财产（权）、物、知识产品等核心的概念与制度的研究。

第一章“无形财产权制度的历史变革”直接拉开的，是历史的序幕。在这里，财产制度与无形财产制度走过古罗马、近代、现代和当代四个阶段，财产权与无形财产权的概念与制度体系得以渐次展开。在此基础上，透过历史的雾霭，作者重点分析出无形财产权在不同时期的内涵与外延：在古罗马，虽然有了无体物的概念，却并不以此指称知识与精神形态的作品；法国基本法典沿袭了这一观念；在英美法中，知识产权与债权等共同杂糅而成无体财产大家族；只有德国法典开始了对物与知识产权（无形财产）的剥离。至当代，传统知识产权的范围不断扩大，新型知识财产陆续出现，经营标记的财产价值日益受到重视，商业秘密等纳入知识产权体系。——自古至今，“无形财产权”似乎呈现出涓涓细流汇江河的景象，在其地位日隆的今天，构建无形财产权制度似也顺理成章。

历史的视野还体现于“无形财产权的制度体系”、“无形财产权与有形财产权以及其他财产权”、“著作权制度的历史沿革”等不少章节。

在论及自己的观点时，很多研究者都不会忘记历史的追溯。不过，能否驾驭好海量的历史资料，却并非没有问题。我们认为，成功的历史研究，应该做到这样几点：历史资料占有的全面性；引用的针对性；尤其是要做到分析上的准确性，推论上的逻辑妥帖性。达到这些要求，研究者的引证与分析可以给人以水到渠成之感，结论将因此获得说服力。我们认为，《研究》真正做到了这些要求。研读此书，关于无形财产权以至财产权所涉及的概念与制度规范，从古罗马到现当代，我们都能获得完整、准确而清晰的认识。基于此，作者论述的核心即“无形财产权”的体系建构，就有了坚实的基础。因为，逻辑往往要在历史中展开。

（三）逻辑之维：多层次体系化构造

相对于历史性研究，逻辑性研究是从共时的层面，就研究对象的内外构成要素及其关联进行分析，目的在于全面深刻而准确地把握对象本身。历史的研究只是逻辑分析的基础，研究的主体必然是问题的逻辑层面。《研究》的核心在于全面透视无形财产权制度，因而，以“无形财产权”为核心，全面分析相关的各层次要素与关系，成为其主体部分。

不难看出，《研究》运用逻辑的分析，构建了围绕“无形财产权”的多层次的制度体系——主干部分是财产权制度与无形财产权制度两个体系，在无形财产权制度内部，还构建了多个分体系，共同维持着一个全面的无形财产权制度。

（1）财产权制度体系。财产权是无形财产权的上位概念，构建无形财产权体系必定要从财产权的概念与体系开始。在追溯历史之后的第二章，《研究》论述了“无形财产权的基本理论范畴”，以一种总则的方式，率先分析了下文全部论述可以展开的基础性概念：财产、物，无形财产等。《研究》第九章“无形财产权与有形财产权以及其他财产权”则更集中、明确地描述了一个财产（权）概念体系和财产（权）制度体系。

作为个整体，财产权体系包含三个部分（第208页），有形财产权、无形财产权和其他财产权。其具体内容分别是：有形财产权以所有权为核心，无形财产权以知识产权为主体，其他财产权制度以债权、继承权等为内容。这一体系的逻辑基础分别是，有关财产的分类（有形之物与无形的知识产品）以及权利的分类（支配权与请求权）。[Page]

（2）无形财产权权利体系。无形财产权体系无疑是《研究》的核心，而且其体系性包括多个层次。

在财产权体系之下，借助各种理论与技术手段的分析，《研究》提出了一个以无形财产为调整对象的逻辑严整的无形财产权利体系，该体系以各类权利保护的依据为基础，把无形财产权分为三部分：以智力成果的创造性为基础的创造性成果权，以经营活动中标记的可识别性为基础的经营性标记权，以及以经营活动中的资格、信誉等为基础的经营性资信权。

我们认为，《研究》提出了迄今最为科学合理的分类体系。此前各种分类中，非常流行的版权与工业产权分类是没有科学依据的，它没有统一标准，即使版权也与工业领域不可分离。关于创造性与识别性标记权的区分已经得到关注，却没有形成系统。而《研究》提出的三分法既建立于权利保护根据的基础上，又针对各种权利的本体特征，还合乎各种权利保护的基本原则，并且尽量囊括了迄今产生的各类无形财产。

（3）无形财产权研究体系。通览《研究》，可以看出其结构上的体系性特点，即先总后分。第一编为无形财产权基本理论，此后三编内容则以无形财产权利体系为结构方式，分别论述了创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权，形成了无形财产权的分论。

就基本理论即总论而言，《研究》同样遵循了体系化的逻辑原则，分别论述了无形财产权的基本范畴、本体、主体与客体，无形财产权的利用、限制、保护、管理等多个小体系。这种论述特点在于，一方面，它和民法总论形成了一种异质同构的关联，体现了作为一种民事权利应该具备的一般要素；另一方面，它又超越民法总论对一般民事权利的分析模式，遵循无形财产权的特异性，专门考察了无形财产权的利用、限制、管理等具有特殊性的几个方面。这就形成了无形财产权研究的局部性体系。

（3）无形财产权研究的局部性体系。这一点最突出地表现于无形财产权的利用与限制两方面。

《研究》在第四章专论“无形财产权的利用”是指出，与有形财产权不同，“无形财产权的价值实现，并非完全表现为无形财产权人对知识产品的直接利用，而通常表现为知识产品的创造——使用的过程，也即知识产品的创造主体与使用主体相分离。”（第66页）“知识产品的可‘虚拟只有’的特点与无形财产权权能的多样性特点客观上要求弱化无形财产权的支配功能而强化无形财产权的利用功能。因此，在无形财产权法律制度中，……立法的重心在于规范无形财产权人与各类财产权利用人之间的关系”（第69页）。然后，《研究》分别论述了无形财产权的利用对象以及各种利用方式。《研究》依此构筑了一个无形财产权的利用制度专论。

《研究》第五章则是无形财产权的限制制度论。知识产权的限制是任何宏观论著都要涉及的，不过，论者一般是在专利法、著作权法以及其他专门制度中分别论述。《研究》则建构了一个统一的无形财产权（或知识产权）限制论。在这里，《研究》首先分析了无形财产权限制制度的法理基础，即“私权与公益的平衡”，先后论述了无形财产权关系中的多种利益构成、公益性原则对无形财产权专有性的制约、均衡机制的构建、无形财产权的限制性诸因素。尤其具有开拓性的方面是，本章将各类限制性法律规范区分为使用限制、流通限制、在先权限制和公有素材限制等；本章还专门讨论了无形财产权限制的反限制制度。可以说，《研究》作者构建了一个逻辑严整、内容全面的无形财产权限制论。

（四）若干问题再议

作为再议，本部分基于我们所讨论的对象，尝试性地提出自己的一点看法。我们完全肯定《研究》所作出的历史性贡献，但是，学界是否能够完全接纳其观点并作为通说，只能等待今天与明天的不断探讨。这里发表几点个人看法。

1）无形财产权与知识产权：概念的妥当性

吴汉东先生从20世纪90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。就作者所构建的无形财产权体系的组成部分来看，作者指出，“诸如商誉权、信用权、形象权、特许经营权等，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的财产权；随着社会生活的日益发展，还可能出现一些更新的无形财产权。”[①]我们赞成这种研究取向。确实，用“知识产权”或者其英文 “Intellectual Property”囊括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等，已有些不尽人意，有必要寻找新的表述。而“无形财产权”是否妥当、科学，颇值讨论。

另外，无形财产权比之于知识产权，可能会较多引发争议。“无形财产权”是一个范围没有界限的大概念，它甚至可以包容物权之外的一切财产利益，而不仅仅知识产权。比如，在评述无形财产权理论时，袁秀挺就将无形财产权的范围扩充到债权、票据权利[②]，对此，吴汉东先生不予承认，我们也完全赞成吴汉东先生的观点。但不可否认，袁的观点正是基于无形财产与票据等权利具有相近的“无形性”，而且这也是历史上曾经有过的观点。反过来，任何人断不至于把票据等权利视为知识产权的一部分。所以，学界也许还需要寻找更加科学的、正面的表述，来指称“无形财产权”和“知识产权”。

[①] 吴汉东、胡开忠《无形财产权制度研究》（修订版），法律出版社2005年第1版，第206页。以下凡来自该书的引文，均只在正文内引文旁括号内注明页数。

[②]袁秀挺：《正本清源——评〈无形财产权制度研究〉之“基本理论编”》，载《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版。