在不相同或不相类似商品上使用他人注册驰名商标因降低驰名商标显著性、损害其商誉价值而构成商标侵权——某柯达公司诉某科达液压电梯有限公司商标侵权纠纷案

在有些情况下，如果原告指控的侵权行为不以商标驰名为前提，或者因其他原因不存在时，则人民法院不需要在案件事实认定中判定涉案商标是否为驰名商标。具体而言，根据　《审理驰名商标案件应用法律解释》第3条第1款规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（1）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（2）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。第2款规定：原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（1）项的规定处理。

在商标侵权或相关纠纷案件中，如果原告涉案商标曾被行政或司法认定为驰名商标，关于人民法院是否需要重新认定，《审理驰名商标案件应用法律解释》第7条规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。第8条规定：对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。笔者认为这些规定，很大程度上是出于效率的考虑，也照顾到驰名商标相对稳定的现实。

在前述“林内”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，南京市中级人民法院认为：该案商标权人日本林内所有的“Rinnai”、“林内”、“Linnei”注册商标核定使用的商品类别为第11类，该范围包含了被控侵权产品燃气热水器、浴霸、电饭锅，因此无须借助驰名商标扩大保护。鉴于依据现有证据，已经足以对本案作出裁判，故对于“Rinnai”、“林内”商标是否驰名问题，已无必要进行审理。在该案中，法院显然是基于被告生产经营的商品与原告属于同类产品，而认为对原告“林内”注册商标的保护不需要考虑其是否驰名的问题。

在该案中，一审洛阳市中级人民法院指出：“驰名商标并非注册商标分类中的一类，也不是一种荣誉称号，而是该商标的一种特殊的事实状态，是一种动态的客观事实。‘红旗渠’商标是否处于驰名这种事实状态是本院需要审理查明的待证客观事实，也是解决本案纠纷的前提”。法院认定原告某烟草公司是“红旗渠”文字及图形商标的注册商标所有人，该注册商标核定使用商品为国际分类第34类，即卷烟。法院主要从以下几个方面重点审查了原告主张的已注册的“红旗渠”卷烟商标是否为驰名商标：1. 该商标的广告宣传情况。原告某烟草公司以及原“红旗渠”商标所有人安阳卷烟厂自1996年以来花费大量资金在全国范围内进行广告宣传，以提高“红旗渠”商标的知名度。2. 可以用于证明该商标具有的知名度的情况。“红旗渠”牌卷烟已销往全国20多个省市，“红旗渠”商标分别于1998年、2001年被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标，2000年，该商标权人原安阳卷烟厂被国家烟草专卖局评为全国烟草系统先进集体，国家级和部分省市级新闻媒体先后对该企业做了大量正面宣传报导，“红旗渠”商标已在相关公众中产生一定的知名度。3. 该商标的使用时间与范围。“红旗渠”商标注册前，原安阳卷烟厂就已使用该商标，该商标已持续使用了近10年。“红旗渠”商标注册后，原告为扩展海外市场，又相继在一些国家和地区成功注册了该商标，并正在马来西亚等国申请该注册，该商标在海外也具有一定的知名度。4. 该商标商品的市场销售情况。“红旗渠”卷烟的产、销量在全国烟草系统的排位逐年上升，由1995年的1，259箱增至2003年的340，150箱，2004年的销售收入达44.2亿元，税利23.6亿，2004年在全国烟草系统排第11位，某烟草公司被列为全国烟草系统重点企业，“红旗渠”卷烟也被评为全国名优烟。

在上述事实认定基础上，法院进而认为：原告的“红旗渠”商标对其持续进行了近10年的大量广告宣传，投入大量费用，其广告范围涵盖全国大部分地区。标注该商标的卷烟销往全国20多个省市，产、销量和销售额在全国排名逐年上升，并曾被评为全国名优卷烟和连续被评为河南省著名商标。“红旗渠”商标经过近10年的持续使用和大量广告宣传，该商标已在消费者、卷烟经销者以及烟草行业享有较高声誉，具有较高的知名度。且该商标已在多个国家和地区注册，在境外亦具有一定的知名度，符合法律规定的驰名商标的要件，该商标已处于驰名状态，应认定为驰名商标。

宜春市中级人民法院根据证据认定了以下事实：原告格瑞斯公司创建于1983年，到2005年公司升格为全国无区域集团企业。原告近年来连续在中央电视台及部分省卫视，原告周边县市电视台选择黄金时段投放广告，广告宣传范围覆盖全国，还先后在《工人日报》等报刊对格瑞斯企业及其产品进行宣传，并花巨资聘请香港著名影星陶大宇担任公司形象大使，使相关公众一看到、听到“格瑞斯”产品即能区分产品的来源为格瑞斯集团。此外，格瑞斯公司每年还在全国各加盟经销店设置大量的灯箱、POP宣传画册等形式多样的广告，近3年广告费用投放量累计达2，000余万元。近3年来格瑞斯产品销量稳中有升，产值达亿元以上，产品销往全国大部分省市，并设有代理商。由于质量过硬，品牌优良，“格瑞斯”牌皮鞋被指定为中国护卫队和中国社会调查员专用皮鞋生产单位。产品还销售海外多个国家。“格瑞斯”皮鞋在全国同行业排名位居前列。“格瑞斯”皮鞋先后获得了“中国好品牌证书”、“浙江省著名商标证书”、“浙江省名牌产品证书”、“浙江省知名商号”、“中国明星企业”等荣誉，“格瑞斯”商标在使用过程中已经产生了很强的显著性，“格瑞斯”商标系格瑞斯集团知名商品的特有商标是一个不争的事实。由上而知，“格瑞斯”商标在市场上的知名度很高，并为广大消费者所认知。

法院认为：本案中原告“格瑞斯”文字及图形商标在其核定使用的商品上注册商标持续使用时间长达13年，产品销售额巨大，销售区域遍布全国绝大部分地区。其投入的广告宣传持续时间长，投入的广告费用高，广告范围涵盖全国大部分地区，且其品牌销售量在全国同类产品中位居前列，“格瑞斯”商标在普通消费者心中已享有较高声誉。原告产品获得各种荣誉。原告的产品深受消费者的欢迎，目前该产品在同行业产品销量和经济指标位居前列。经过原告多年来在市场上广泛的使用及广告宣传，使得“格瑞斯”商标，不仅能起到区分商品来源的识别作用，具有商标所应有的显著性，且广为相关公众所熟知。基于此，该法院确认了原告提出对其“格瑞斯”注册商标按驰名商标进行保护的请求。

在该案一审按照注册驰名商标跨类保护后，被告上诉称原告涉案商标达不到驰名商标保护要求，而由于其申请“闪亮”商标用于国际分类号为第3类的牙膏等产品上，与被上诉人的注册商标不同类，因而主张不构成侵权。本案二审江西省高级人民法院则依据《商标法》第14条关于认定驰名商标应考虑的因素，肯定了一审确认涉案商标为驰名商标的正确性。就关于涉案商标使用的持续时间而论，“闪亮”牌亮瞳舒缓明目液被评为江西省名牌产品，“闪亮”文字注册商标在眼洁系列产品上使用至今有5年多的时间。关于宣传的持续时间、程度和地理范围，二审法院主张应从广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体和广告投放量等方面予以考察。江西某制药有限公司在一、二审提供了一系列证据证明“闪亮”眼洁系列产品宣传持续的时间和范围，遍及全国各大省市。再以涉案商标作为驰名商标受保护的纪录而论，“闪亮”商标拥有多个受司法行政部门保护的纪录。关于驰名的其他因素，应当从使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域；近3年市场占有率、销售量、销售额和利税量等在中国同行业中的排名等方面进行考察。该案中，“闪亮”系列产品近3年销售收入、利税每年呈递增态势。中国中药协会出具证明：“闪亮”系列产品的各项综合指标排名进入全国前列，闪亮品牌的知名度广为知晓，并向国家商标局推荐认定为中国驰名商标。“闪亮”滴眼露系列产品已建立了全国性的销售网络，产品销售区域遍布全国各省市，为相关公众广为知晓，“闪亮”商标及滴眼露系列产品符合驰名的其他因素。基于这些因素的综合考虑，二审法院也认为应依法认定滴眼露系列产品“闪亮”商标为驰名商标。

在本案中，一审苏州市中级人民法院认定：“KODAK”商标系某柯达公司于1888年始创设的臆造性文字商业标识，已先后在全球范围内广泛注册，通过某柯达公司100多年来对该商标大范围持续的广告宣传，以及“KODAK”商标及其商品的良好质量，某柯达公司“KODAK”商品拥有全球范围内广泛的用户群。我国作为某柯达公司主要市场，“KODAK”商标于1979年始即进行了相关注册，某柯达公司对该商标享有专用权。某柯达公司多年来投入巨额广告进行了持续广泛的品牌宣传，“KODAK” 品牌和数码影像产品等产品在我国拥有大量的消费者，同时，由于“KODAK”品牌和数码影像产品与广大民众生活的紧密贴近，“KODAK”已实际成为家喻户晓之商业品牌。法院从涉案“KODAK” 注册商标的产生历史、持续使用时间、负载商品的质量和良好声誉、广告宣传、销售市场等方面综合判断，认定其“KODAK”注册商标属在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，进而认为在司法保护中，应认定为驰名商标并获得法律所确定的跨商品或服务领域的高水平保护。

 二、驰名商标淡化

    （一）驰名商标淡化的内涵

    （二）驰名商标淡化的表现

     驰名商标淡化有多种表现形式。驰名商标淡化的认定不以存在竞争关系为前提，甚至也不将一般意义上的混淆纳入判定之列，其根本的特点是擅自使用驰名商标所有人的驰名商标，从而降低驰名商标在消费者心目中的独特形象和吸引力。

具体地说，驰名商标淡化主要有以下表现：

    1. 在不相同和不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标

这种行为即上述驰名商标弱化的行为。早在1927年，美国学者斯凯特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》中首次提出的商标淡化理论即指出：商标的真正作用不是区别商品经营者，而是区别不同商品的消费者的满意度，促进消费者认牌购物。如果驰名商标适用于非竞争性商品上，它对不同商品满意程度的差别就会受到削弱、淡化。对商标财产权的真正损害在于将商标不断地使用于不相同或不具有竞争关系的商品上，以致削弱或者减损商标在公众心目中的独特个性与形象，最终损及商标负载商品的销售市场。美国律师协会知识产权分会主席汤姆森·E. 史密斯对此解释道：如果法院容许或者放任“劳斯莱斯”餐馆或者“劳斯莱斯”自助餐厅、“劳斯莱斯”裤子或者“劳斯莱斯”糖果存在的话，那么不出10年，“劳斯莱斯”的商标所有人将不再拥有这个世界驰名商标。

    2. 将他人的驰名商标作为企业名称或者企业名称的一部分使用

该案一审洛阳市中级人民法院则在查明事实的基础上认定原告的注册商标“◆◆ CLFG洛玻”商标应按驰名商标保护。该商标注册后，原告在对与该商标文字部分“洛玻”相同的“LB洛玻牌”商标近14年宣传的基础上又加大了广告宣传，投入了大量费用，采取多渠道、多方式宣传该商标，加之新闻媒体的大量正面宣传报导，使标注该商标的产品销往全国各省市及40多个国家和地区，产、销量和销售额近年来不断有较高增长，“◆◆ CLFG洛玻”商标多次被评为“知名品牌”、“著名商标”。该商标经过多年的持续使用和大量宣传，已在消费者、玻璃产品经销者以及建材行业享有较高声誉，具有较高的知名度，该商标已处于驰名状态，应认定为驰名商标。法院进而在判决中认为：被告洛玻某公司是1999年8月23日注册成立的有限责任公司，该公司的企业名称中的“洛玻某”是其在经营活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名号，即该公司的商号。被告依法使用该商号是法律所赋予其作为商事主体的一项民事权利，即该公司的商号权，但被告对其商号权的行使不是绝对的，应受到合理的限制，即不能侵犯他人的合法权利。该案中，由于原告所持有的“◆◆ CLFG洛玻”商标已处于驰名状态，属于驰名商标，故原告对该商标所享有的权利范围应扩展到非类似的商品和企业名称上。被告在其生产的产品所附的合格证上突出使用“洛玻”字样是对其商号的不当使用，该行为会造成相关公众对被告的经营主体以及其生产的产品来源产生混淆，使相关公众误认为被告洛玻某公司是由原告参与经营或与原告有着其他联系。基于对原告所持有的“◆◆ CLFG洛玻”商标所代表的良好的产品质量、良好的经营信誉的考虑，相关公众通常会对被告所生产的产品产生购买的冲动。同时该行为亦使相关公众对“◆◆ CLFG洛玻”商标与玻璃产品之间独特联系的认识予以淡化，造成该商标对公众吸引力的降低。“◆◆ CLFG洛玻”作为驰名商标，已成为相关公众购买玻璃产品的心理因素，具有较高的商业价值，原告对其通过大量时间和金钱所取得的“◆◆ CLFG洛玻”这一驰名商标所具有的排他性地位的维护有着合法的利益，而被告对该商标的独创性和显著特征以及以其独特性取得的广告效果的损害应被禁止，这不仅是为了防止混淆，而且还是为了保护原告的合法产权不受侵害。这种侵害一般不会直接造成“◆◆ CLFG洛玻”玻璃产品的销量下降等直接损失，但该行为可以造成“ CLFG洛玻”这一驰名商标淡化，产生使该商标的显著性下降、信誉降低等后果。故被告不当使用其商号的行为已对原告所持有的“◆◆ CLFG洛玻”驰名商标的利益造成了潜在的、可能的损害。综上，被告侵犯了原告的“◆◆ CLFG洛玻”商标专用权，淡化了该驰名商标，应承担停止侵害的民事责任。

上述法院的主张虽然肯定了被告使用“洛玻”登记为企业字号行为的合法性，但仍认为其行使权利因为侵害了原告的驰名商标权而应受到限制。该案中，侵害行为即表现为被告的行为会淡化“◆◆ CLFG洛玻”商标与玻璃产品之间的独特联系，造成该商标对公众吸引力的降低，进而损害原告商标的信誉。正是基于此，法院认定被告行为构成淡化驰名商标侵权。

值得注意的是，针对将他人的注册商标作为企业名称或者企业名称的一部分使用的行为性质，司法实践中有判决认为不能视为商标侵权，而只能作为不正当竞争行为对待。笔者认为这是值得商榷的。以下不妨以前述“林内”商标侵权及不正当竞争纠纷案为例加以讨论。在该案中，南京市中级人民法院认为：某市林内在企业名称中使用“林内”作为字号，并不是在原告注册商标所核定使用的商品上使用，也不是在与原告注册商标所核定使用的商品相关的商业活动中使用，该行为不在我国《商标法》禁止的范围内，不符合商标侵权的构成要件，但该行为可能对日本林内的正当竞争利益造成损害。该案日本林内的商标注册在先，某市林内登记的企业名称在后，判定被告的行为是否构成不正当竞争，既要看其后果是否使普通消费者对市场主体及其商品的来源产生混淆或者混淆的可能，也要看被告实施该行为主观上是否存在故意。经过10余年的经营，“林内”商标与日本林内和上海林内及其制造的厨卫电器等产品之间，已经在国内普通消费者中建立了特定的联系。在这种情况下，某市林内登记含有“林内”字号的企业名称，在国内开展与日本林内和上海林内相同的经营活动，客观上会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为某市林内与日本林内、上海林内存在某种特定联系或从属关系，进而对两者制造、销售的相同或类似商品产生混淆。其次，某市林内“搭便车”的主观故意明显。“林内”商标属于臆造词，在中文中没有任何含义，具有很强的独创性和显著性。日本林内在进入中国前，早在1987年即将“林内”注册为中国商标，1993年9月上海林内成立时又使用与“林内”商标相同的文字作为其字号，更增强了该商业标记的显著性。某市林内作为2003年才成立的同类企业，理应知道日本林内及其“林内”商标的存在。同时某市林内作为国内企业，与外资无任何关系，却在其商品外包装上突出标注“销往中国”，在商品上以日语注明“21世纪基の热水器”，足见其利用日本林内“林内”商标品牌知名度的故意。总的来说，某市林内采取登记并使用与日本林内在先注册商标相同的字号的方法，从事同样的厨卫电器产品的经营活动，主观上具有明显攀附的故意，客观上不正当地利用了日本林内的商业信誉为自己的商品争取消费者，获取了不正当利益，其行为已违反诚信原则和公认的商业道德，给日本林内的竞争利益造成损害，构成不正当竞争。

 从上述观点可以看出，法院认定被告在其字号上使用“林内”构成对原告的不正当竞争，实际上仍然是从对原告“林内”注册商标造成损害的角度加以阐述的，其中损害包括引起误解、混淆、不适当联想等。只是该案因涉及同类产品，不需要考虑原告商标是否驰名以及是否适用反淡化保护的问题。不过，该案法院的定性是否妥当则值得深入思考，因为最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第 （1）项已明确将将“与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为规定为“商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。

此外，并非在任何情况下他人的企业名称中包含有注册驰名商标中的文字或者文字的一部分都会构成淡化该驰名商标的行为。是否淡化还必须考虑该注册驰名商标本身的显著性、可识别性。如果驰名商标本身是具有第二含义的商标，其显著性不强甚至很弱，就不能轻易认定他人的企业名称中包含有注册驰名商标中的文字或者文字的一部分会构成淡化该驰名商标的行为，进而认定为侵害驰名商标权。以下不妨以一个案例加以说明。

   3. 将与他人驰名商标相同或者近似的名称用作域名注册

   这种行为侵害了驰名商标所有人在域名领域的利益。在当代，随着电子商务的发展，网络中具有无限商机。擅自将他人的驰名商标用作域名注册，利用他人驰名商标的信誉牟取利益，不仅危及驰名商标所有人在网络空间的利益，而且损害了消费者的利益。因此，应予禁止。上述分析表明，应将驰名商标的保护延伸到网络空间。事实上，近些年来，我国法院在涉及网络域名纠纷中已经认定了不少驰名商标。其中，2000年6月北京市第二中级人民法院审理的“IKEA”域名纠纷案，被认为是在我国第一次由人民法院在案件审理中认定驰名商标，该案也为驰名商标在网络空间的保护提供了一个范例。

   不过，也应注意，在司法实践中利用注册域名的便捷性，人为地“制造” 驰名商标的司法认定，这方面严重妨害司法公正的恶劣案件也并非没有。人民法院在域名纠纷案件中认定驰名商标时，应严格把握条件，防止当事人作假。

 4. 将他人驰名商标作为商品或者服务的通用名称使用

   上述行为损害驰名商标与其标识商品或服务的独特联系是显然的，它也是导致驰名商标被通用名称化的重要原因。

5. 将他人驰名商标中的独特性的文字或者图案作为自己商品的包装、装璜

   这种行为除构成对驰名商标淡化侵权外，还属于不正当竞争行为。除《商标法》外，这种行为可以按照我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定获得救济。

   6. 将他人驰名商标用作自己商品或服务的广告宣传

   这种行为亦可认定为广告领域中的不正当竞争行为。

三、驰名商标的反淡化保护（跨类保护）

（一）驰名商标反淡化保护的正当性

驰名商标反淡化保护的正当性，可以从不同层面和视角加以认识。

1. 从商标混淆理论到联想理论的跨越：反淡化保护的商标法理论基础

驰名商标不仅具有区别商品来源的作用，而且承载着商品的上乘质量与厂商的良好信誉，是企业开展市场竞争的“黄金名片”。在不相同或者不相类似的商品上使用与其相同或近似的标记，即将驰名商标用于非类似商品上，虽然并非一定造成厂商之间商品来源的混淆，但依然可能淡化或割断驰名商标与该商标所负载的商品之间的独特联系，甚至造成驰名商标声誉受到贬损。淡化行为者则利用驰名商标本身的信誉和市场竞争优势搭便车，误导、欺骗消费者作出错误的购买选择，从而也侵害消费者的利益。有些淡化行为尽管本身不会直接损及消费者利益，但由于淡化驰名商标行为最终破坏了公平竞争秩序，最终仍然会损害消费者的合法权益。这就提出了驰名商标淡化和反淡化保护问题。

驰名商标反淡化保护是在禁止混淆的一般性保护的基础上，从维护驰名商标的独特性、显著性以及广告价值的角度，进一步施加的保护。本质上，驰名商标淡化行为损害的是其信誉。因此，驰名商标反淡化重点也是针对驰名商标信誉的维护。商标保护的客体是商标承载的信誉。就驰名商标而言，一般认为应具有较高声誉。驰名商标的较高声誉正是其吸引消费者的“魔方”，是其可以高于一般注册商标而获得跨类保护的根源——此时驰名商标的功能已经不限于区别不同生产、经营者商品或服务的来源，而是凭借其卓越的信誉赢得消费者的青睐。驰名商标淡化行为，即令是使用于非竞争性商品上、不会造成消费者的直接混淆，却依然有可能损害、降低驰名商标的信誉，损害其商誉功能。

联想理论立足于防止与制止行为人对驰名商标的不适当联想，以致攀附其所有人的商标信誉，并冲淡、减弱驰名商标与其负载的商品之间的特定联系。在实践中，联想导致的对驰名商标所有人损害的后果有多种表现：消费者可能产生直接混淆，如将行为人的标记混同为驰名商标所有人的驰名商标；也可能产生间接混淆，如消费者误认为行为人与驰名商标所有人之间具有某种特定联系，如许可、投资、联营或其他业务关系。还有可能是，消费者并没有出现上述直接和间接混淆的情况，而是一种单纯的联想，但即使如此，也可能构成损害，因为它会动摇驰名商标与其商品之间的独特联系和在消费者心目中的独特地位。可见，联想理论突破了传统商标法中以混淆为基准的观念，侧重于保护驰名商标的声誉，防止驰名商标的商誉被他人不正当利用。

2. 制止搭便车的集体行为出现：反不正当竞争法视角

从一般意义上说，商标法与反不正当竞争法之间具有十分密切的关系，两者的产生甚至具有同源性，其都具有维护市场竞争公平秩序的功能和目的，只不过前者具有私法性质、后者具有公法性质。商标法和反不正当竞争法的切合点就在于：确保有效竞争和制止混淆与搭便车的行为。

3．确保外部性利益内在化和商标投资的回收：经济学视野中的反淡化保护

商标为市场中的消费者提供选购商品的信息手段，从而有效地促进了满足社会需要的市场效率。侵犯商标权的行为则损害了商标权人对产品质量的一致性和质量控制的能力，降低了消费者凭借商标引导选购商品的市场效率。从驰名商标的经济学角度，还可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上。驰名商标的培植需要投资，而使用者可以较容易地选择一个不同的驰名商标，但他却选择了与驰名商标权人一样的驰名商标。即使这种使用用于不同的商品上，或者来自于驰名商标权人不同的市场，使用者仍有可能从消费者将他的产品与驰名商标权人产品的联想中获得额外的利润。虽然这可能不会直接降低驰名商标的价值或直接损害驰名商标权人利益，他却占有和利用了驰名商标权人在驰名商标中投资的果实——复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似驰名商标而占有了驰名商标权人的一些利益，而没有补偿投资者。如果禁止他人的占有，该利益将被内在化，创造一定声誉的驰名商标投资总量将增加。反淡化保护则保护了驰名商标权人的投资不受损害，从而达到保护驰名商标权人利益的目的。从确认与保护驰名商标的更广泛的完整性看，反淡化可以看成是比较合适的手段。

进一步说，驰名商标的反淡化大大扩张了对驰名商标的保护，淡化的原因也与厂商培植的驰名商标的美誉度有直接的关系。淡化者正是欲借驰名商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学角度看，淡化者不付出培育驰名商标的成本却通过映射与被淡化驰名商标的联系获得额外的利益，在经济上是“最合算”的。然而，这种行为却是一种产生负外部效用的行为，对驰名商标权人来说是缺乏效率的。驰名商标反淡化不仅涉及表示产品的来源，而且增加了信息流动的内涵。它提出了与传统的以防止消费者被混淆的驰名商标权理论相关的效率优势问题。无论我们是否接受这些优势，反淡化旨在足够地平衡驰名商标权人的竞争性损失，这里的损失不是指驰名商标权人与使用不同驰名商标厂商的直接竞争损失，因为反淡化很少涉及直接竞争关系，而是指驰名商标权人在总体的市场竞争中的损失，特别表现为市场优势的丧失方面。

4. 确保商标战略的实施：一种新的认识视角

（二）驰名商标反淡化保护的立法规制

 1. 国外对驰名商标反淡化的立法规制

 驰名商标反淡化在很多国家或地区的商标或相关立法中得到了体现。其中，美国在这方面可谓独树一帜，其在1996年颁布的《联邦商标反淡化法》对淡化的概念、表现和法律责任做了明确规定。根据该法规定，淡化行为是指无论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或者欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。该法的立法报告特别指出：禁止商标淡化的保护与禁止商标侵权的保护不同，因为淡化不依赖于侵权的判断标准，即混淆、欺骗或错误。从美国《联邦商标反淡化法》的规定可以看出，淡化行为的界定重点不关注是否造成商品或服务来源的混淆，即使没有造成混淆或者混淆的可能性，由于行为人对驰名商标的不适当使用冲淡了商标与其标识的商品或服务之间的联系，损害驰名商标信誉，从而会减弱该驰名商标在公众中的识别性和显著性。

2. 我国驰名商标反淡化保护立法

我国立法对驰名商标反淡化保护，经历了一个逐渐完善的过程。1998年修订的由国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第（9）项所述不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。第9条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以制止。上述规定，确立了在商标注册程序中对他人驰名商标的保护，以杜绝将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益的现象发生。同时，也确立了在驰名商标的行政保护中制止淡化驰名商标的现象的规制。尽管上述规定出自部门规章，其立法层次较低，但它毕竟在我国的规范性法律文件中较早涉及了驰名商标的反淡化保护问题。

    2001年我国第二次修改的《商标法》首次在立法中增加了对驰名商标的保护，其中就包括反淡化保护。该法第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这一规定确立了对已在中国注册的驰名商标的反淡化保护。至于未在中国注册的驰名商标，则根据该条第1款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”，不适用反淡化保护。《商标法》第41条第2款则规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。不过，该法对商号、域名等领域其他类型的淡化行为也没有进行规制。可见，《商标法》对驰名商标反淡化保护的规定是有限的。

为弥补《商标法》规定的不足，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对其第52条第（5）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”做了补充，规定了以下三种行为属于商标侵权行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。在上述规定中，第二种行为是针对《商标法》第13条第2款的规定，从司法实践的角度确认使用这种商标的行为属于商标侵权。第一种和第三种行为则分别是针对将商标（包括驰名商标）用作企业名称与域名而确立为商标侵权行为的。

3. 反淡化保护的扩张：注册知名商标的保护

（三）司法实践中驰名商标淡化侵权的认定

在驰名商标反淡化保护中，国外司法判例较早见于1923年德国联邦法院在“4711”案

中适用反淡化保护理论。在该案中，原告是著名的香水“4711”制造商，被告则是一家污水清理公司。原告以其商标系驰名商标为由，要求被告不再在其臭气熏天的卡车上使用“4711”字样。在该案中，“4711”恰恰是被告的电话号码，但法院依然判决禁止被告使用。法院指出，应禁止任何危及商标独创性和显著性的行为。商标保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而在于使其积累的资产免遭侵害。

在“安振”商标纠纷案中，一审巴彦淖尔盟中级人民法院认为：被告某纺织品公司在其生产的儿童内衣上使用与原告安振公司“AN ZHEN（安振）”商标相同的标识作为其商品标识，正是利用了“AN ZHEN（安振）”产品在公众和市场中的影响力，获得非正当利益。其主观上淡化了驰名商标产权人利益的积极影响，并误导公众关于“AN ZHEN（安振）”牌振动器与“AN ZHEN（安振）”牌内衣两产品生产者之间的联系，使公众误认为内衣是由原告参与经营或认为该内衣使用“AN ZHEN（安振）”商标是得到了原告的许可或赞助；同时该行为使公众对“AN ZHEN（安振）”商品与内衣之间独特联系的认识予以淡化，造成该商标对公众吸引力的降低。“AN ZHEN（安振）”作为驰名商标，具有较高的市场价值，原告具有维护“AN ZHEN（安振）”这一商标所具有的排他性地位的合法利益，被告某纺织品公司的行为可以造成“AN ZHEN（安振）”这一驰名商标淡化的后果，产生使该商标的显著性下降或信誉降低等后果，该行为已对“AN ZHEN（安振）”商标的利益造成了潜在的、可能的损害，使“AN ZHEN（安振）”商标的独创性和显著特征以及以其独特性取得的广告效果受到损害。某纺织品公司的“搭便车”行为、苗某在其商行的销售行为是建立在对原告“AN ZHEN（安振）”商标专用权的侵犯基础上，应当认定为侵权行为。该案中，法院认定了被告商品尽管与原告的不同类，但由于原告商标的驰名性，被告使用同一商标名称，对“AN ZHEN（安振）”商标与振动器之间独特联系有淡化之虞，同时会使公众产生错误联想，从而损害原告的利益。因而，法院确认被告的行为构成侵权。

该案一审长沙市中级人民法院否定了人民法院对被告某化妆品公司的“梦洁”注册商标的撤销权，同时认为原告某家纺公司拥有的“梦洁”（艺术体）驰名商标受法律保护。被告某化妆品公司虽然在第5类商品上注册了“梦洁”（正楷文字）商标，但其在空气清新剂、高效气雾杀虫剂等日化商品上突出使用“梦洁”（艺术体）商标，与原告的“梦洁”（艺术体）注册商标在字体、组合、颜色上相同；被告没有规范地使用自己的“梦洁”（正楷文字）商标，使消费者造成混淆和误认，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，故被告侵犯了原告“梦洁”（艺术体）驰名商标权。在上述基础上，法院认定被告某化妆品公司未经原告许可，将与原告“梦洁”（艺术体）驰名商标相同的“梦洁”（艺术体）的商标使用在非类似的日化商品上，违反了驰名商标跨类保护的法律原则，侵犯了原告的“梦洁”（艺术体）注册商标专用权。

该案的特殊性在于侵权是由于被告不适当行使自己的权利造成的，即被告将其注册商标文字“梦洁”（正楷文字）改为与原告相同的“梦洁”（艺术体），从而构成对原告驰名商标在非类似商品上的突出使用，损害了原告的利益。

就本案而言，被告曾答辩，某科达电梯公司使用“KODAK”字样只是表达企业字号“科达”的英文翻译方法，没有将“KODAK”作为产品商标使用，而其电梯产品与某柯达公司注册“KODAK”商标核准使用商品既非同类商品也不是相似商品，不会造成公众混淆与误认。一审法院则认定：某科达电梯公司在其商品、公司门牌、员工名片及企业宣传资料上均印制独立且突出的“KODAK”文字标识，某科达电梯公司及其分公司还以“KODAK”为商业标识索引申请注册了kodaklift.com.cn及kodak-bj.com域名用于网络宣传经营。“虽诉讼中某科达电梯公司解释其‘KODAK’系其企业字号‘科达’的英文翻译方法，且未作为产品商标使用，但从其实际使用形式来看，某科达电梯公司显然是以商品商标的形式突出使用‘KODAK’商业标识。”针对被告辩述其使用“KODAK”字样对某柯达公司的利益不构成实质性损害因而不构成侵权，法院则认为：某科达电梯公司使用“KODAK”标识，显然是想占有某柯达公司“KODAK”驰名商标的良好声誉形象，以取得不正当商业利益。从保护驰名商标专有性角度出发，某科达电梯公司使用“KODAK”标识必然会产生降低某柯达公司“KODAK”驰名商标显著性及或然性损害其商誉价值，给某柯达公司“KODAK”驰名商标专有性及长期商业标识形象利益造成实质性损害。因此，某科达电梯公司未经“KODAK”驰名商标权利人同意而使用“KODAK”商业标识的行为，应判定为侵权。

（四）驰名商标淡化侵权责任的承担

    驰名商标淡化行为既然对驰名商标所有人、消费者具有损害性，侵害人就应当对其淡化行为承担法律责任。对此，各国的立法模式不尽相同。不过，一般有商标法保护、反不正当竞争法保护、反淡化专门法保护等立法例。如法国1991年《知识产权法典》第7卷商标法部分第L. 713-5条规定：在不类似的商品或服务上使用驰名商标，从而使其所有人造成损失或者构成对该商标的不当使用的，侵害人应承担民事责任。希腊《反不正当竞争法》第1条规定：禁止使用驰名商标于不同类别以利用驰名商标声誉冲淡其显著性。前面提到的美国《联邦反淡化法》则为专门立法模式。就我国法院的判决而言，一般是停止侵权与损害赔偿，其中后者的确定难度较大，且存在司法难以统一的问题。

就本案而言，法院认为因考虑到某科达电梯公司并未从事与某柯达公司相同商品生产、销售，不宜以各自产品的直接经营获利或损失为主计赔依据，本案中经济赔偿责任宜以对某科达电梯公司使用“KODAK”商标过程中的可能获益及某柯达公司为制止涉案侵权支付的合理费用等因素，由某科达电梯公司予以相应的经济赔偿。

从上述法院判决可知，在适用跨类保护的情况下，由于被告与原告并不存在直接的竞争关系，原告提供其受到损失或被告侵权获得利润的证据均存在困难，法院为此更愿意适用法定赔偿。在适用法定赔偿时，法院比较关注被告对原告商誉的损害。

四、驰名商标反淡化保护（跨类保护）的限制

   （一）驰名商标反淡化保护（跨类保护）的限制的缘由

    在理论上，与一般商标保护范围限于在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标的“相对保护主义”相比，驰名商标反淡化被称作“绝对保护主义”。笔者认为这一提法并不十分精确，主要是因为驰名商标反淡化也具有一定的限制，并非只要是在非同种也非类似的商品上使用就适用反淡化保护（跨类保护）。现实中一些企业有一种错误观念，即认为一旦被认定为驰名商标，就可以禁止他人在任何类别的商品或者服务上使用与其注册驰名商标相同或者近似的商标。甚至还有的权利人认为，其注册商标被认定为驰名商标后即可在其他商品上使用该商标。这种观点更危险，因为它已经是一种危害商标管理秩序的违法行为，按照我国《商标法》的规定应承担相应的行政责任。

驰名商标反淡化保护无疑是对驰名商标保护的强化。这种强化是以限制其他市场经济主体在不相同、不类似的商品上使用与其相同或近似的商标为代价的。驰名商标反淡化保护限制可以通过商标权保护的利益平衡原理加以认识。商标法保护的利益中存在着商标权人、竞争者、消费者的利益，这些利益分别需要获得保障。就驰名商标所有人而言，对驰名商标的反淡化保护实际上是赋予了其使用驰名商标获得的特殊利益，即保护驰名商标所有人因对该商标精心培植而产生的良好声誉。如前所述，这一保护具有正当性。驰名商标扩大保护，正是基于其具有普通商标不具有的较高声誉而赋予的，它是切实保护驰名商标所有人利益，维护社会公平竞争秩序所需的。但是，在涉及驰名商标的法律关系中，其他的利益主体也存在合法的利益。为实现这种合法利益，需要对驰名商标反淡化保护予以适当限制，只有这样才能防止驰名商标所有人滥用其驰名商标，真正做到维护公平竞争秩序，实现商标法的立法宗旨。相反，如果对驰名商标的反淡化保护无任何限制，就不能有效地实现驰名商标所有人与社会公众利益的平衡，反而会助长驰名商标所有人滥用权利的行为，最终会损及公平竞争秩序。

    （二）驰名商标反淡化保护（跨类保护）的限制

    驰名商标反淡化保护限制包括在先使用限制、合理使用限制、保护范围限制、保护时间限制、动态保护限制和地域限制等。

1. 在先使用限制

就在先使用限制而言，在他人已注册驰名商标申请注册前已使用的未注册商标，在该申请注册的商标获得注册后，应享有继续使用的权利。这被称为在先使用权。确认先使用权有利于平衡在先使用与注册在先原则的冲突，公平合理地保障先使用人为其未注册商标付出的投资。这一权利在我国《商标法》中没有得到确认，但在日本等国商标法中得到了明确的规范。我国台湾地区“商标法”则在确认商标先使用权的同时，明确了先使用权限于所使用的商品，而且商标专用权人还可以要求先使用权人附加适当的标志以示区别。我国《商标法》第三次修改送审稿草稿第41条第1款在一定程度上涉及了对先使用权的确认。即“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册”。这种先使用权仅限于阻止他人注册，保护范围很有限。

2. 合理使用限制

就合理使用限制而言，它是针对在一些情况下善意地使用与注册驰名商标相同或者近似的标记，不构成商标侵权行为。合理使用原则要求，驰名商标的反淡化保护限于禁止将驰名商标使用于标识商品或服务来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。如果驰名商标是具有第二含义的商标，则不能阻止他人在第一含义上使用该标识。合理使用限制，有利于防止驰名商标所有人滥用其驰名商标权，侵占公共资源和损害合法竞争者的利益。该限制也体现了商标法中合理平衡驰名商标所有人、竞争性厂商以及社会公众利益之间关系的意旨。

3. 保护范围限制

这一点是司法实践中对驰名商标反淡化保护比较难以把握的一点。由于难以把握，在实践中对同样情况的案例，不同地区法院存在不同的判决结果，从而造成了一定程度的混乱，因而有必要统一认识。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（2）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标侵权行为。这也表明，跨类保护限于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。换言之，如果不会出现上述情况，就不能认定为商标侵权，没有适用跨类保护（反淡化保护）的必要。为便于人民法院认定驰名商标侵权行为，最高人民法院《审理驰名商标案件应用法律解释》第10条规定： 原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（1）该驰名商标的显著程度；（2）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（3）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（4）其他相关因素。这一规定表明，驰名商标的反淡化保护决不能理解为只要是在不相同、不相类似的商品或服务上使用了与驰名商标相同或者近似的标记，就应进行扩大保护，而是必须充分考虑该驰名商标本身的显著性、原被告使用商品之间的关联度以及原被告涉案商品之间的关联程度。

在驰名商标反淡化保护中，如何准确把握“保护范围限制”，禁止驰名商标所有人滥用其驰名商标妨害其他市场经济主体公平竞争，值得深入探讨。以下不妨以两个案例为例加以说明。

    笔者认为，在上述案件中，法院尽管认定原告的注册商标为驰名商标，但并未对该案适用跨类保护的原因做出充分的说理，而只是笼统地指出原告有权禁止他人在不相同或不类似的商品中使用与其商标相同或近似的标识，而被告在不相同、不类似的商品上使用与原告注册的驰名商标相同的商标，被控侵权商品属侵权商品，似乎难以令人信服。所幸2009年5月1日起施行的最高人民法院《审理驰名商标案件应用法律解释》第10条等对驰名商标跨类保护做了细化，有利于严格把握注册驰名商标跨类保护适用，以避免滥用跨类保护而损害其他市场经济主体的合法权益。

    该案有很多问题值得研讨，如究竟谁先取得了在先字号权、驰名商标跨类保护的时间是否具有追溯力，即追溯到该案第一被告登记注册公司之日，而不是被行政认定为驰名商标之后。这些问题在有关作者的研究中已经阐明。这里需要着重探讨的是，该案二审法院适用跨类保护是否具有令人信服的依据和理由。在该案中，一审法院认定被告取得了在先字号权，不存在适用跨类保护的条件。二审法院则认为由于原告经营、投资业务遍及多个不同领域，其在金融服务类上的“中信”注册商标为驰名商标，被告在家具类别上使用“中信”、“中信家具”等字样，会使相关公众误认为该家具商品的提供者与中信集团有某种联系，从而对中信集团利益可能造成损害，因此构成商标侵权和不正当竞争。笔者对此则不敢苟同，认为二审法院没有重视或者仔细研究原告在金融服务类上的注册驰名商标在使用于被告商标或者企业名称的家具类商品中相关公众中的知晓程度，也没有就其使用驰名商标的服务与使用被诉商标或者其企业名称的商品之间的关联程度进行证据审查与说理，更没有考虑第一被告某中信家具公司在先取得的“中信”字号获得“全国家居市场十大品牌”的巨大声誉，在二审判决书中只字未提这一事实，因此，其作出被告构成商标侵权与不正当竞争的结论值得商榷。该案虽然发生在最高人民法院《审理驰名商标案件应用法律解释》实施前，但并不妨碍我们以此规定为依据进行思考和探讨。根据该司法解释第10条第（2）项、第（3）项、第（4）项的规定，涉及禁止在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的注册驰名商标跨类保护，应重视原告商标在被告产品领域中的知名度、原被告产品之间的关联程度以及其他影响跨类保护的因素，如被告产品商标或字号的知名度。就该案而言，一审法院比较全面地考虑了这些因素，但二审法院没有给予足够的关注。事实上，该案中被告生产的家具和原告的服务领域相距甚远，且两者之间缺乏任何关联性。加之考虑原告曾在家具类上注册的“中信”商标因连续3年未使用而被被告申请撤销、被告在家具类上先于原告行政认定驰名商标和登记字号，以及被告“中信家具”的较高声誉这些其他重要因素，判定该案不适用跨类保护理由更充分。

    4. 时间限制

    驰名商标的成长显然有一个过程，不能靠一时铺天盖地的广告“一夜成名”。在实践中，很可能存在这样的情况：在某一商品类别申请注册的某一已注册驰名商标，在其申请注册时或者注册后一定时间内，他人在不相同也不类似的类别上以与该驰名商标相同或者近似的商标申请注册商标。在这种情况下，驰名商标所有人不能以反淡化保护（跨类保护）为由禁止他人在不相同也不类似的商品上使用其注册商标，否则将严重损害其合法利益，也不利于社会经济关系的稳定。基于此，最高人民法院《审理驰名商标案件应用法律解释》第11条规定： 被告使用的注册商标违反《商标法》第13条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（1）已经超过《商标法》第41条第2款规定的请求撤销期限的；（2）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。

    此外，驰名商标反淡化保护还受到动态保护、地域保护等方面的限制。就动态保护而言，由于驰名商标的驰名程度具有动态性而不是永久性，它随着厂商使用驰名商标的商品或服务的质量、声誉的变化而变化，在其不再驰名时，即不应再按驰名商标保护对待。以驰名商标的退化为例，如果驰名商标因使用不当等原因造成其显著性的丧失，就不能再按照驰名商标给予特殊保护，甚至不能按照一般的注册商标给予保护，因为此时已经失去了获得注册商标保护的一般条件。就后者而言，我国保护的驰名商标仅限于在我国领域为相关公众所知晓的商标。如果不为我国相关公众所知晓，即使在国外很知名，也不能在中国按照驰名商标实施特殊保护，如本文讨论的注册驰名商标的反淡化保护。实际上，世界知识产权组织驰名商标问题专家委员会曾讨论了驰名商标特殊保护应以该商标在主张受保护的成员国领域内为相关公众所熟知为条件。

5．动态保护限制

就动态保护而言，由于驰名商标的驰名程度具有动态性而不是永久性，它随着厂商使用驰名商标的商品或服务的质量、声誉的变化而变化，在其不再驰名时，即不应再按驰名商标保护对待。以驰名商标的退化为例，如果驰名商标因使用不当等原因造成其显著性的丧失，就不能再按照驰名商标给予特殊保护，甚至不能按照一般的注册商标给予保护，因为此时已经失去了获得注册商标保护的一般条件——显著性。笔者注意到，《商标法第三次修改送审稿草稿》第53条规定：本法第14条所述驰名商标是……认定商标驰名的因素发生重大变化造成不良社会影响或后果的，该商标不再作为驰名商标予以保护。这一规定即体现了驰名商标动态保护原则。笔者建议在最终的《商标法》修正案中予以保留。不过，上述规定并未直接涉及驰名商标通用名称化问题，笔者认为有必要加以增补。理由是，驰名商标通用化意味着驰名商标的名称被当作产品的名称，此时对通用化后驰名商标权利人的保护等于是让驰名商标权人占有产品的名称。对产品名称的垄断与对产品的垄断又直接相关，甚至被认为就是对产品的垄断。从竞争性利益平衡的角度看，驰名商标的通用化会使竞争者成本增加，减少竞争性公司的竞争效果。驰名商标在通用化后，由于它不再具有区别产品来源的功能，消费者从通用化驰名商标获得的减少搜寻成本的利益和其他驰名商标利益将大打折扣，而竞争者将由于驰名商标权人对通用化驰名商标的继续专有而增加竞争性成本，驰名商标促进有效竞争的功能将无从实现。此时在驰名商标权人的利益和消费者利益、竞争者利益之间显然存在一个失衡问题。解决这一问题的方法是削减甚至取消驰名商标保护。基于上述认识，笔者认为，《商标法》第三次修改中至少可以增加以下内容：驰名商标因长期使用不当等原因造成通用名称化，使其不再具有显著性，在不能采取适当补救措施重新获得显著性后，该驰名商标不能获得跨类保护。

6．地域限制

就地域保护而言，我国保护的驰名商标仅限于在我国领域为相关公众所知晓的商标。如果不为我国相关公众所知晓，即使在国外很知名，也不能在中国按照驰名商标实施特殊保护，如本文讨论的注册驰名商标的反淡化保护就限于在我国已经注册的驰名商标。实际上，世界知识产权组织驰名商标问题专家委员会曾讨论了驰名商标特殊保护应以该商标在主张受保护的成员国领域内为相关公众所熟知为条件。这一限制原则也是由于国家主权原则所决定的。

从我国人民法院审理的相关商标案件看，地域限制原则得到了较好的贯彻。例如，在“stussy”商标争议行政纠纷案中，原告提出其商标在国外驰名，而《巴黎公约》对于驰名商标的保护并未要求限于所在国范围。因此，其驰名商标应在中国受到保护。北京市第一中级人民法院判决则认为：“商标保护受严格的地域限制，即在各个国家的保护是相互独立的，只有在某一国家申请注册或者进行了实际使用，才存在受该国家商标法保护的可能。对于驰名商标的保护同样受地域限制，只有在所在国构成驰名商标时，才能受到驰名商标的特殊保护。《巴黎公约》对于构成驰名商标的地域范围已明确限定在商标注册国或者使用国，故原告关于《巴黎公约》对于驰名商标的保护并未限定于所在国范围内的主张，没有法律依据，本院不予支持。”

五、结论

   驰名商标淡化是驰名商标保护领域比较常见的侵害驰名商标所有人商标权的行为。针对驰名商标淡化行为，Trips协议进行了规制，包括我国在内的很多国家商标法等相关法律也进行了规范，即实施驰名商标的反淡化保护。在司法实践中，驰名商标反淡化保护受到了应有的重视。本案以及本文介绍和分析的其他相关案例就是反映。本案由于具有涉外性，它还表明，驰名商标的反淡化保护也包括在我国的商标专用权属于其他国家主体的情况。驰名商标反淡化实质上是驰名商标的跨类保护或者称之为扩大保护，其原因在于防止他人不正当地占有驰名商标所有人所培植的驰名商标的良好信誉，维护公平竞争秩序，切实保障驰名商标所有人的利益。同时，也应注意的是，驰名商标反淡化并不是扩大到与驰名商标注册使用的商品不相同也不类似的一切领域，而是应以误导公众、危及驰名商标所有人的利益，不当占有了驰名商标所有人的商标信誉为限。只有这样，才能从根本上实现驰名商标保护的利益平衡，使驰名商标保护制度成为激励创新与促进市场公平竞争的法律制度。

（撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士）