商标授权确权中的近似性判断 ——爱慕公司诉商标评审委员会驳回复审行政诉讼案

第二，在隔离状态下，对申请商标和引证商标的主要部分进行对比。法官在模拟一般消费者选择商品的心理状态时，应当采用隔离判断的方法，因为消费者在实施购买行为时，往往是将其印象中比较模糊的商标与现实中的商标进行粗略对比，而非将两个商标放在一起。由于商标通常由多个要素组成，而消费者往往只记住了其中最为突出和重要的部分，如果这部分也出现在另一商标中，就容易认定两个商标近似，[8]因此在隔离状态下，通过比较商标显著部分的方式判断商标近似就非常必要。在本案中，申请商标与引证商标一、二的显著部分为文字部分，也是商标最显著的部分，都是由“爱”与“心”两字构成，文字部分给消费者留下的印象也最深，易使消费者认为申请商标所标示的商品同引证商标所标示的商品存在特定联系，具有混淆的可能性，因此申请商标与引证商标之间的主要部分构成近似。

第三，在隔离状态下，对申请商标和引证商标的整体进行比对。当商标由多个要素构成时，仅对比主要部分并不充分，因为在购买商品时，一般消费者通常只将商标作为一个整体对待，并不会注意具体细节，而是凭借对商标的整体印象来选择商品。整体比对要求判断申请商标和引证商标是否整体上给消费者留下近似的印象，是否导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认，将其与引证商标所标示的商品相联系。另外，消费者在购买商品时，是将印象中比较模糊的商标同现实的商标进行对比，因此应当采取隔离判断的方法，在不同的地点和时间对商标进行比较，而非将其放在一起对比。如在“四川白家食品有限公司与河南省正龙食品有限公司等商标侵权纠纷上诉案”[9]中，法院认为“白象”和“白家”商标的组合方式均为上下排列，文字字体均为行楷，两个商标整体近似，一般消费者根据一般注意力来判断时，有混淆之可能性。而在本案中，申请商标由两个文字组成，而引证商标中含有“爱心”的字母拼音，二者文字的排列顺序也不相同，可以认定在隔离状态下，申请商标与引证商标整体上并不近似。

第四，认定商标近似应考虑商标显著性和知名度等其他因素。商标的显著性和知名度会影响一般消费者的认识能力，显著性和知名度越高的商标给消费者留下的印象越深刻，因此当申请商标与引证商标相似程度越高时，消费者产生混淆的可能性就越大，此时，即便一般消费者能够分辨出申请商标与引证商标之间的差别，仍然会认为二者所标示的商品之间存在特定联系，容易导致混淆。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十九条中亦指出，“认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。因此以下主要分析商标的显著性和知名度。

首先，商标的显著性是指商标应具有标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，[10]此基于商标法不仅要保护商标权利人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益，防止消费者对商品的来源产生混淆。商标的显著性可分为固有显著性与获得显著性，其中固有显著性是指商标本身所具有的识别商品来源的能力，获得显著性是指本身不具有显著性的标识经过使用能够标示商品的来源或出处，使得消费者能够识别不同的商品。在本案中，引证商标标识的固有显著性较差，因为引证商标中的“爱心”系常用的名词，同时其保护范围和力度相对较弱，因而通过使用获得的显著性也较弱，与之相反，申请商标的权利人，即原告在内衣行业具有较高知名度，其大量的宣传使用申请商标的证据可以证明相关公众已经将申请商标与原告之间建立起唯一、紧密的联系，并不会导致与引证商标就商品来源产生混淆或误认。

其次，商标知名度也是认定商标近似的重要要素之一，其与显著性不同但又有关联，固有显著性由于是商标本身所具有的识别商品来源的特性，因而与知名度没有直接关联，而获得显著性的商标经过使用通常具有较高知名度。[11]同时，具有较高知名度的商标，其与商品的来源将产生更加密切的联系，但就本案而言，引证商标的知名度较弱，对引证商标的核准注册不能等同于其注册人对“爱心”这一常用词的垄断，而申请商标基于大量的宣传使用，知名度较高，认定商标近似时应尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

三、余论：程序公正与实体公正

在商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。在本案中，法院采纳了爱慕公司未在评审阶段提交而在庭审过程中提交的商标实际使用的部分证据，由于该实际使用证据影响申请商标与引证商标之间近似性的判断，法院予以采纳正是体现了程序正义与实体正义之间的平衡。

四、结论

由于商标是由各种标记和符号构成的标志，因此在认定商标近似时必然离不开对商标构成要素近似的判断，在商标注册和审查实践的早期也以商标构成要素近似为标准认定商标近似的构成。然而随着市场经济的不断深入，商品和服务的种类和数量都在不断增多，标示商品和服务出处与来源的商标也呈上升趋势，与之相伴随的是恶意抢注现象的发生，仅以商标构成要素近似为标准并不充分，因此商标构成要素近似与商标近似被区分开来。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。判断的方法遵循最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定，一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。即便有如此确定的规则，在认定商标近似时仍然带有部分主观因素，其在司法实践的认定中仍具有不确定性因素，但商标近似的认定最终应立足传统商标法的立法目的，即防止消费者对商品的来源发生混淆。

[1] 参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第340-341页。