知识产权上民法理论之运用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：姚欢庆 时间：2009-02-26 阅读数:
242页。）。某些为所有权回复所特有的请求权不适用诉讼时效。例如排除妨碍请求权、停止侵害请求权等。我国台湾地区大法官会议解释（1980年第164 号）认为“已登记不动产所有人之除去妨碍请求权……但依其性质，亦无民法第125条消灭时效规定之适用”。 可见对于某些请求权是不适用消灭时效的。同样在知识产权侵权时，停止侵害请求权为所有权回复的一种体现，不应受时效的限制。对此德国著作权法的规定是最好的一个说明。德国1985年著作权法第102条专门规定了时效制度。“第97条的侵害赔偿权项自受害者得知侵害和负有赔偿义务者的情况起三年内有效”。而实际上德国著作权法第97条的规定中权利人的权项包括两项：要求消除侵害和损害赔偿。而第102 条则专门就其中一项权项的诉讼时效作了规定，可见对于另一权项是不适用诉讼时效的规定的。
对于诉讼时效中的“应知”如何确定，在理论上也存在争议。我们认为这是对当事人事实状态的一种推定。即只要客观上存在着一种可能，在权利人没有重大过失或故意的情况下，就必然会知道侵权事实。在这种情况下，权利人是否真的知道，在所不论，都推定其为“应知”。或许由于权利人的主观过错（重大过失或故意），本应知道却没有知道其权利受到侵害；或许其虽然知道权利受到侵害，但不愿意承认。对上述两种情况，均认为“应知”。
至于具体“应知”的时间在专利上最早应自专利授权之日起算，因为专利权的期限从专利申请日起算，即专利权人享有专利权可追溯到专利申请日，但专利申请日至专利授权日期间，专利权并未真正最终确定，虽出现了擅自实施行为，也不构成侵权行为，而只能要求对方支付“适当的费用”。在著作权上，1985年文化部曾颁布《图书、期刊版权保护施行条例实施细则》，其中规定“应当得知侵权之日是指侵权作品在版权所有者的所在地公开发行之日”，这可以作为参考。在商标上同样应自商标授权公告之日起起算，因为此前商标权人并无权利提起侵权之诉。
四、知识产权侵权的归责原则
对于知识产权侵权的归责原则，有学者认为应承担无过错责任（注：参见《知识产权研究》（第三辑），中国方正出版社。），也有学者认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一，但同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”（注：参见韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第141页。）。分析两种观点，我们发现双方并无真正分歧， 特别是在实务的处理上更无丝毫差别。“无过错说”认为既然不论当事人是否有过错，至少应该承担停止侵害的法律责任，因此知识产权侵权采用的是无过错的归责原则。“过错说”则认为既然法律没有明文规定知识产权侵权应该承担无过错责任，依据法理，自然应当承担过错责任，如果出现在无过错的情况下承担停止侵害责任，仅仅为过错责任的例外，不能作为推翻过错责任的归责原则。
我们认为解决这个问题的关键是对停止侵害请求权的认识。停止侵害是承担侵权责任的一种民事责任承担方式，但这并不等于只要承担停止侵害的民事责任就是承担侵权责任，这不是在逻辑上能得出的必然结论。确认承担侵权责任是否以过错为构成要件，是与损害赔偿联系在一起的。民法其他的侵权行为是否以过错为构成要件也是以这个为标准的，即使以过错为侵权责任的构成条件，如果当事人无过错，权利人同样可以要求侵害人停止侵害、消除影响。可见侵权责任的是否以“过错”为条件是基于对损害赔偿请求权的判断，而不是基于停止侵害、消除影响等请求权的判断。日本民法第709 条的规定至为明显：“因故意或过失侵犯他人权利者，对因此所产生的损失负有赔偿责任”。德国民法典第823条、法国民法典1382条作类似规定。 实际上这儿还涉及到对“侵权行为”这个概念的使用。如果我们在讨论问题时设置一上位概念，则对解决这个问题有好处。我们可将中性概念侵害行为作为上位概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为。侵害行为并非在所有情况下均承担法律责任，在存在阻却违法性事由如正当防卫的情况下不承担法律责任。即使承担法律责任，也并非都承担侵权责任，有一些责任的承担是所有权回复功能的体现（此处讨论就物权而言，对于债权或其他权利，则是另外一个问题），如消除影响、停止侵害。只有在承担损害赔偿责任的情况下成立侵权责任，这也是为什么要在侵权责任的构成要件中必须有损害存在的根本原因所在。这一问题也可从另一角度理解，自权利人提出请求之时起，侵害人即使原来为无过错，也在权利告诉的瞬间由不知转为已知，故如继续从事侵害行为，自应承担侵权责任，即损害赔偿，因为自那时起，当事人已经变成有过错的行为。所以只要客观上有侵害行为存在，在权利人提出请求的情况下，侵害人停止侵害是不言而喻的。也正因为这一点，权利人在保护权利时，为了避免举证对方有过错的困难，可以事先用书面警告的方式要求对方停止侵害，如果对方继续侵害行为，则毫无疑问应当承担侵权责任。
在此处值得进一步探讨的是TRIP[,s]第45条第2款的规定：在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。从表面上看，根据这一条规定，即使侵害人不知，司法当局也可以要求其“返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处”。对这个问题应掌握这样几点：1.此为例外，它只在“适当场合”才可以适用，并非在所有场合都能提出这样的要求；2.这仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行。而其目的无非加强知识产权侵权的法律责任，这显然对于发达国家有利，我国没有必要防效；3.不当得利返还请求权，本来就可以与侵权的请求权并存，所以要求返还不当得利并非承担侵权责任。
五、禁止权利滥用原则与知识产权保护
权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1998年版，第260页。）。禁止权利滥用的立法目的， 在于对民事权利予以一定的限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护社会公共利益或他人利益。在知识产权法上，公共利益的概念远较一般民事权利重要。无论著作权法、专利法还是商标法，均将权利人的权利与社会公共利益之间的衡平作为立法宗旨。所以禁止权利滥用在知识产权自有其特殊的意义。此处试从比较法角度作一探讨。
法国著作权法学理认为：精神权利是不得任意行使的，他人得援引滥用权利原则予以限制（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第72页。）。1957 年法之前的判例认为精神权利尽管具有一切非财产权的居上性，但不可能是绝对权利，因为可能出现滥用权利情事，因此其行使应受法院监督。精神权利是否滥用，按照判例，应由法官决定（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第73页。）。
对于诉讼时效中的“应知”如何确定，在理论上也存在争议。我们认为这是对当事人事实状态的一种推定。即只要客观上存在着一种可能，在权利人没有重大过失或故意的情况下，就必然会知道侵权事实。在这种情况下，权利人是否真的知道，在所不论，都推定其为“应知”。或许由于权利人的主观过错（重大过失或故意），本应知道却没有知道其权利受到侵害；或许其虽然知道权利受到侵害，但不愿意承认。对上述两种情况，均认为“应知”。
至于具体“应知”的时间在专利上最早应自专利授权之日起算，因为专利权的期限从专利申请日起算，即专利权人享有专利权可追溯到专利申请日，但专利申请日至专利授权日期间，专利权并未真正最终确定，虽出现了擅自实施行为，也不构成侵权行为，而只能要求对方支付“适当的费用”。在著作权上，1985年文化部曾颁布《图书、期刊版权保护施行条例实施细则》，其中规定“应当得知侵权之日是指侵权作品在版权所有者的所在地公开发行之日”，这可以作为参考。在商标上同样应自商标授权公告之日起起算，因为此前商标权人并无权利提起侵权之诉。
四、知识产权侵权的归责原则
对于知识产权侵权的归责原则，有学者认为应承担无过错责任（注：参见《知识产权研究》（第三辑），中国方正出版社。），也有学者认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一，但同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”（注：参见韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第141页。）。分析两种观点，我们发现双方并无真正分歧， 特别是在实务的处理上更无丝毫差别。“无过错说”认为既然不论当事人是否有过错，至少应该承担停止侵害的法律责任，因此知识产权侵权采用的是无过错的归责原则。“过错说”则认为既然法律没有明文规定知识产权侵权应该承担无过错责任，依据法理，自然应当承担过错责任，如果出现在无过错的情况下承担停止侵害责任，仅仅为过错责任的例外，不能作为推翻过错责任的归责原则。
我们认为解决这个问题的关键是对停止侵害请求权的认识。停止侵害是承担侵权责任的一种民事责任承担方式，但这并不等于只要承担停止侵害的民事责任就是承担侵权责任，这不是在逻辑上能得出的必然结论。确认承担侵权责任是否以过错为构成要件，是与损害赔偿联系在一起的。民法其他的侵权行为是否以过错为构成要件也是以这个为标准的，即使以过错为侵权责任的构成条件，如果当事人无过错，权利人同样可以要求侵害人停止侵害、消除影响。可见侵权责任的是否以“过错”为条件是基于对损害赔偿请求权的判断，而不是基于停止侵害、消除影响等请求权的判断。日本民法第709 条的规定至为明显：“因故意或过失侵犯他人权利者，对因此所产生的损失负有赔偿责任”。德国民法典第823条、法国民法典1382条作类似规定。 实际上这儿还涉及到对“侵权行为”这个概念的使用。如果我们在讨论问题时设置一上位概念，则对解决这个问题有好处。我们可将中性概念侵害行为作为上位概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为。侵害行为并非在所有情况下均承担法律责任，在存在阻却违法性事由如正当防卫的情况下不承担法律责任。即使承担法律责任，也并非都承担侵权责任，有一些责任的承担是所有权回复功能的体现（此处讨论就物权而言，对于债权或其他权利，则是另外一个问题），如消除影响、停止侵害。只有在承担损害赔偿责任的情况下成立侵权责任，这也是为什么要在侵权责任的构成要件中必须有损害存在的根本原因所在。这一问题也可从另一角度理解，自权利人提出请求之时起，侵害人即使原来为无过错，也在权利告诉的瞬间由不知转为已知，故如继续从事侵害行为，自应承担侵权责任，即损害赔偿，因为自那时起，当事人已经变成有过错的行为。所以只要客观上有侵害行为存在，在权利人提出请求的情况下，侵害人停止侵害是不言而喻的。也正因为这一点，权利人在保护权利时，为了避免举证对方有过错的困难，可以事先用书面警告的方式要求对方停止侵害，如果对方继续侵害行为，则毫无疑问应当承担侵权责任。
在此处值得进一步探讨的是TRIP[,s]第45条第2款的规定：在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。从表面上看，根据这一条规定，即使侵害人不知，司法当局也可以要求其“返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处”。对这个问题应掌握这样几点：1.此为例外，它只在“适当场合”才可以适用，并非在所有场合都能提出这样的要求；2.这仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行。而其目的无非加强知识产权侵权的法律责任，这显然对于发达国家有利，我国没有必要防效；3.不当得利返还请求权，本来就可以与侵权的请求权并存，所以要求返还不当得利并非承担侵权责任。
五、禁止权利滥用原则与知识产权保护
权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1998年版，第260页。）。禁止权利滥用的立法目的， 在于对民事权利予以一定的限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护社会公共利益或他人利益。在知识产权法上，公共利益的概念远较一般民事权利重要。无论著作权法、专利法还是商标法，均将权利人的权利与社会公共利益之间的衡平作为立法宗旨。所以禁止权利滥用在知识产权自有其特殊的意义。此处试从比较法角度作一探讨。
法国著作权法学理认为：精神权利是不得任意行使的，他人得援引滥用权利原则予以限制（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第72页。）。1957 年法之前的判例认为精神权利尽管具有一切非财产权的居上性，但不可能是绝对权利，因为可能出现滥用权利情事，因此其行使应受法院监督。精神权利是否滥用，按照判例，应由法官决定（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第73页。）。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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