知识产权国际强保护的最新发展

    缔约方应保证其有关主管机关有权对货物侵权与否作出决定，并采取相应行政处罚措施。
    5．刑事执法
    缔约方应至少对达到商业规模的故意假冒商标或著作权及相关权利盗版案件提供刑事程序和处罚。达到商业规模的故意著作权及相关权利盗版包括：(1)不以直接或间接营利为目的，而从事的针对著作权及相关权利的显著、故意侵权行为；(2)以商业利益或个人营利为目的的故意侵权行为。
    缔约方应视故意进出口假冒或盗版商品的行为为非法，并承担相应刑事责任。
    在下列情况下，即使无故意假冒商标或著作权及相关权利盗版意图，缔约方仍应提供刑事程序和处罚，（1）使用假冒商标已使用的任何类型或特征的标识或包装，足以引起混淆、错误或欺骗；（2）在有关唱片、计算机程序拷贝、文学作品和电影及其它影视作品复制件，以及上述著作权产品的包装、说明材料上粘贴假冒或非法标识，或使用假冒文件或包装。
    未经电影或其它影视作品权利人授权，在公共影视展播中盗录上述作品。对此，缔约方也应提供相关刑事程序及处罚。
    缔约方应确保其法律对上述犯罪中的帮助、教唆行为提供刑事程序或处罚。
    缔约方对上述犯罪行为给予的罚款或监禁应能震慑未来侵权发生，对以商业利益或个人营利为目的的侵权犯罪，应施以实刑。司法机关应有权扣押涉嫌侵权的假冒或盗版货物、任何相关生产原料和工具，以及与侵权活动相关的任何资产和任何文件资料。司法机关应有权没收侵权活动中的任何资产，尤其是在假冒商标案件中。除特殊情况外，司法机关应强令销毁没收的侵权货物、生产原料和工具。扣押或没收的资产价值应与侵权活动中直接或间接所得大体相当。
    司法机关可以依职权对有关侵权犯罪发起调查。
    6．数字环境下的执法措施
    缔约方应确保其法律中有关民事和刑事的执法程序同样适用于数字环境下的商标、著作权及邻接权侵权行为，包括为防止侵权的快速救济措施和震慑未来侵权的相关措施。
    缔约方应通过法律、法令、法规、政府发布的指南或有关行政执行命令等，要求其中央政府各部门不得使用未经许可的盗版计算机软件，同时，措施中还应包括软件获取和管理的措施。
    为保证执法的有效性，缔约方应在法律上鼓励网络服务提供者与著作权人进行配合，以阻止未经授权的有关版权材料的储存和传输。
    缔约方可以在其立法中规定针对网络服务提供者是否承担著作权侵权责任的有关例外，这些例外应以下述为限：(1)在未改变材料内容的情况下，传送、路由或提供对材料的接入，或暂时对材料进行储存；(2)通过自动程序实施的缓存；(3)根据用户指令，在其控制或操作的系统或网络中存储有关资料；(4)通过超链接和目录等信息定位工具将用户链接到某网络位置。
    上述例外只有在网络服务提供者没有发起材料传输链，也没有选择材料或其接收者的情况下，方能适用。另外，网络服务提供者还应在适当情况下实施关闭重复侵权者帐户的政策，不得妨碍成员方认可的有关保护和识别版权材料的技术标准措施的实施。
    二、对《协定》知识产权内容的几点思考
    （一）是否会出现新的知识产权国际规范
    《协定》拟议中的有关知识产权保护的内容非常全面、系统。在保护对象上，涉及到商标、地理标志、专利、互联网域名、著作权及邻接权、加密卫星和电缆信号节目、农业化学品、药品数据、商业秘密等众多知识产权客体。在保护手段上，提供了民事、行政、刑事和边境措施等多种方式，既有依申请给予救济，也有依职权主动查处。在规则上，既涵盖程序内容，又明示实体规范。尤其值得注意的是，草案内容将众多知识产权国际公约与有关国家知识产权保护的“最佳实践”相结合，详细规定了有关知识产权客体的管理和执法保护内容，这将极大地推动知识产权国际保护规则的发展，甚至可能会形成一种新的知识产权保护的国际规范。
    （二）知识产权国际强保护体现何处
    与我国现行知识产权保护制度相比，经初步研究，《协定》知识产权草案有如下内容宜引起重视：
    国际公约方面，《协定》共涉及包括TRIPS协议在内的13个国际公约，要求缔约方在《协定》生效之日前批准或加入。目前，我国对其中的《卫星公约》(1974)、《专利法条约》(2000)和《工业品外观设计国际注册海牙协定》(1999)尚没有加入。
    商标注册管理方面，《协定》关于对声音、气味等新型商标给予注册的规定，与我《商标法》第8条存在分歧。另外，在商标电子申请、驰名商标保护等方面，也不同程度地超越现有法律规定。《协定》规定商标权转让无需向商标管理部门备案，与《商标法》第40条要求不同。
    地理标志方面，《协定》在TRIPS协议之外，进一步在国际层面统一了地理标志保护的程序和实体规定。《协定》要求缔约方应对地理标志提供商标形式的保护。另外，《协定》对基于政府间协议或安排而实施的地理标志注册和保护还作出了特别规定，并允许对来自真实产地之外的产品在一定条件下给予注册。
    著作权方面，《协定》统一了对版权作品任何形式复制的保护原则。突破现有国际条约和有关国家法律，大大延长了对著作权的保护期。进一步明确了数字环境下有关技术保护措施和权利管理信息的权利、义务。规定了对相关加密节目源的刑事及民事保护。提出了缔约方政府软件正版化的要求。
    专利方面，《协定》扩大了有关创新成果的可专利性，如缔约方应对动植物，以及对人或动物的诊断、治疗和外科手术方法等授予专利，这与我现行《专利法》第25条存在一定出入。《协定》还进一步明确了专利文献的公开制度。
    执法方面，《协定》整体进一步强化了通过执法打击知识产权的侵权力度，原则上要求各种执法手段在实施效果上能够对未来侵权起到震慑作用。要求各成员方对执法资源的分配不得减损其在本《协定》下的义务。强调执法的透明度和与权利人的协调配合。要求对数字环境下的商标、版权案件给予与实体环境同样的保护。在民事司法中，司法机关可以禁止涉嫌侵权产品的进出口，对民事赔偿的判决应考虑被侵权产品正品价格，给予权利人选择“先行赔付”的权利等。刑事保护方面，明确了“商业规模”的含义，增加了公共场所盗录影视作品的刑事责任，提出了对犯罪嫌疑人给予“实刑”的要求。
    通过以上内容的简单对比，我们不难发现《协定》对知识产权保护的水平明显提高，而且，《协定》中将增加争端解决程序，任何不遵守《协定》的行为将面临“惩罚”，《协定》使知识产权国际强保护的发展特点变得更加突出。针对《协定》知识产权草案，有人批评其“违反人权”[3]，还有人指出美国计划得到其在《反假冒贸易协定》没能拿到的东西，例如，纳入美国《千年数字法案》(DMCA)中的数字锁规则，将著作权保护规定为作者终生加死后70年，这将超越《伯尔尼公约》的规定，网络服务提供商的责任条款在复制美国“通知和移除”规定外，还进一步超出美国法律的规定。专利方面将严格限制成员对物质可专利性的规制等[4]。2011年1月6日，麦克·马斯内克（Mike Masnick）撰文指责“《协定》是《反假冒贸易协定》的‘儿子’，但是更糟”[5]。
    （三）《协定》所规定的知识产权规则是否会被扩大适用
    当前，WTO多哈谈判举步维艰，基本会以“失败”而告终。另一方面，以自由贸易区为代表的各种区域贸易安排却“方兴未艾”，美国有雄心将9国间的《协定》打造成21世纪的“自贸区典范”，《协定》中仅知识产权一章就长达38页，这在某种程度上佐证了美国的雄心。最值得我们注意的是，关于自由贸易区的安排，在WT0《关税与贸易总协定》（GATT, 1994）第24条和《服务贸易总协定》(GATS)第5条均作出了例外规定，而《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）作为与GATT和GATS并列的三大支柱，却没有将自由贸易区作出例外安排，这样，各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPS协，议中的国民待遇和最惠国待遇原则。由此，《协定》中的知识产权内容将可能会得到扩大适用，这将会对双边、诸边、多边知识产权规则带来较大影响和变化。
    综上，由于《协定》知识产权草案只是美国单方面的提议，目前，谈判仍在进行之中，关于《协定》知识产权部分的最终内容尚需拭目以待。但考虑到美国在9个谈判方中的影响力，我们似可断言，《协定》将来的知识产权内容必将进一步强化知识产权保护，知识产权国际强保护趋势也将更加深入发展。事实上，美国贸易代表办公室负责谈判的人士已经强调，“《协定》中知识产权章节将朝着严格向前的方式统一知识产权的保护义务，美方将不考虑任何降低知识产权保护标准的谈判，而且只能强化和提高。”[6]
    当前我国正在全力建设创新型国家，国家知识产权战略的实施也在不断取得实效，特别是转变发展方式和调整经济结构已成为“十二五规划纲要”的主线，在此背景下，知识产权保护作为我国经济持续健康发展的内在需要会愈发强烈。另外，随着我经济实力的稳定增长，特别是我经贸事业的进一步壮大，国外对我知识产权保护的关注程度也会更加突显。在这样的形势下，我们积极跟踪知识产权保护国际发展最新趋势，有针对性地超前研究《协定》知识产权内容，不仅有其理论意义，而且更有其现实意义。

【注释】[1]http://www.bilaterals.org/spip.php？articlel9l99, 2011年5月26日访问。
[2]http://www.huffingtonpost.com/robert-holleyman/keeping-strong-ipr-at-the_b_25068. html, 2011年5月30日访问。
[3]http://lists.keionline.org/pipermail/ip-healthlists.keionline.org/2011-March/000819.html, 2011年6月17日访问。
[4]http://www.michaelgeist.ca/content/view/5686/125/。 2011年6月1日访问。
[5]http://www.techdirt.com/articles/20110105/02301112524/son-acta-worse-meet-tpp-trans-pacific-partnership-agreement.shtml。 2011年6月2日访问。
[6]http://keionline.org/node/1035, 2011年5月30日访问。