论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架_以少数民族传统医药知识为例

<P>　　以下笔者仍以贵州省从江县瑶族传统浴药为例，对专利申请信息披露制度的修改和我国少数民族传统医药积极知识产权利益间接保护的主要 制度要素加以说明。第一，该传统浴药应确定为从江县有关乡镇之瑶族村寨或瑶族人民所有，这些瑶族村寨或瑶族人民对其享有私权。第二，开发者在对从江瑶族浴 药进行开发利用前，应事先告知从江瑶族村寨，得到其同意，并取得书面证明。同时，还应从从江瑶族有关社区或从江县有关政府部门获得许可证明和来源地证明。 在许可证书中，从江瑶族人民可与利用人约定许可使用费。第三，以从江瑶族浴药为基础或起点开发出的新产品，在申请专利时必须提交事先知情同意证明、许可证 明和来源地证明。专利部门应将上述证明作为决定是否给予专利授权的条件之一。如此，包括从江瑶族传统浴药在内的我国少数民族传统医药的积极知识产权利益即 可得到一种间接的保护。</P>
<P>　　3.修改现行专利实体规则或创设传统知识保护专门权制度，直接保护积极知识产 权利益。我国少数民族传统医药在其存在形式和特点等方面与西方现代知识存在诸多不同，因而现行知识产权法不能直接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权 利益。因此，要对其积极知识产权利益进行直接保护，就必须修改现行知识产权实体规则或者在现行知识产权之外发展一套新制度，建立一个少数民族传统医药专门 权制度。笔者认为，只有通过一种类似于专利的保护，才可直接保护我国少数民族在其传统医药上的积极知识产权利益。还有学者指出，专利法要对传统医药积极知 识产权利益提供直接保护，就必须进行重大的甚至是基础性的变革和改造。[15]笔者以为，其中最重要的是权利主体和授权标准即专利实质条件的调整。就权利 主体而言，现行知识产权制度是以私法传统上的个人主义权利主体为经典模型的；而我国少数民族传统医药则是我国少数民族或其社区群体创新的产物，其权利主体 具有某种群体性。因此，传统医药的权利主体可以考虑确认群体性主体，如“属人”意义上的少数民族或“属地”意义上的有关少数民族社区。就专利实质条件而 言，现行专利法其一是把可专利主题限定为非自然物质和方法，其二是对权利要求技术方案在技术上和经济上提出特定的要求，即发明专利“三性”规则。而传统医 药本身则多体现为某些自然物质，其技术特征和经济要求也不同于专利法上发明专利“三性”规则。因此，修改现行专利实体规则应把涉及自然物质的少数民族传统 医药纳入可专利主题，同时重新界定传统医药的实用性、新颖性、创造性标准。此问题极为重大和复杂，笔者拟另撰文以述之。</P>
<P> 　　应该说，修改现行专利法的实体规则以直接保护少数民族传统医药上的积极知识产权利益，既会遇到西方社会的强烈反对，从而可能导致“此路不通，原路返 回”，也会影响现行专利法体系的稳定。因此，作为一种法律技术策略，笔者认为，可以效仿植物新品种权，在我国少数民族传统医药上建立一种类似专利权的知识 产权专门权，制定一部专门法，以直接保护我国少数民族传统医药上的积极知识产权利益。</P>
<P>　　四、结论</P>
<P> 　　包括我国少数民族传统医药在内的传统知识，虽然已经很古老了，但其知识产权保护问题却是近年才引起国际社会的重视，被认为是“历史”对现行知识产权制 度的挑战。我国少数民族拥有数量巨大的传统医药，对这些传统医药给予恰当的保护，进行恰当的开发和利用，可以促进我国民族地区经济社会发展。保护是开发的 前提，开发是保护的目的。没有“保护”的“开发”，只会为开发商赢得商机；而没有“开发”的“保护”，则失去了经济意义。但如何保护传统医药（包括我国少 数民族传统医药），在世界范围内仍是一个难题。本文的研究只是提供了一个思路。从知识产权利益结构角度看，在我国少数民族传统医药上存在消极知识产权利 益、积极知识产权利益和衍生知识产权利益三种利益。消极知识产权利益和衍生知识产权利益与现行知识产权制度不存在矛盾和冲突，保护起来不存在制度障 碍。</P>
<P>　　积极知识产权利益在现行知识产权制度中则不存在制度空间，因而需要制度创新，但制度创新方式和内 容的不同，其遇到的阻力和难度系数也不同。一是把《生物多样性公约》开创的“事先知情同意机制”融入现行专利申请信息披露制度。这是间接保护我国少数民族 传统医药的积极知识产权利益。二是对现行专利实质条件进行修改，使传统医药可获得专利授权；或者创设传统医药保护专门权。这是直接保护我国少数民族传统医 药的积极知识产权利益。总体来说，间接保护难度小，直接保护难度大。</P>
<P>　　综上所述，我们在制定少数民族传 统医药保护战略时，应把消极知识产权利益和衍生知识产权利益作为第一步战略目标，率先利用现行知识产权制度保护我国少数民族传统医药的消极知识产权利益和 衍生知识产权利益。第二步战略是按照《生物多样性公约》对专利法进行修改，把《生物多样性公约》开创的事先知情同意机制融入专利申请信息披露制度，建立涉 及传统医药的专利申请披露制度，间接保护我国少数民族传统医药积极知识产权利益。第三步战略是谋求对现行专利实质条件进行修改，或者创设传统医药保护专门 制度，以直接保护我国少数民族传统医药积极知识产权利益。</P>
【作者简介】
严永和，暨南大学知识产权学院副教授。