博物馆知识产权法律问题探析
来源：《科技与法律》2014年第6期 作者： 孙昊亮 时间：2015-02-05 阅读数:
目次
一、引言934
二、博物馆的著作权问题936
（一）文物复仿制中的著作权问题936
（二）文物数字化中的著作权问题938
（三）文物衍生作品的著作权问题941
三、博物馆的商标问题942
（一）文物藏品的商标注册942
（二）博物馆衍生品开发和文化旅游中的商标注册与保护945
四、博物馆的其他知识产权问题946
（一）博物馆的商业秘密问题946
（二）博物馆的专利问题947
（三）博物馆的域名问题948
五、结语949
一、引言
2007年，国际博物馆协会维也纳会议将博物馆定义为“是一个为社会及其发展服务的、向公众开放的非营利性常设机构，为教育、研究、欣赏的目的征集、 保护、研究、传播并展出人类及人类环境的物质及非物质遗产”。博物馆在文物古迹保护、历史文化传承、科学艺术发展等各方面发挥着极为重要的作用。但囿于体 制、观念、技术等方面的滞后，我国的博物馆还未能发挥其最大的功用。相信随着体制的转变、观念的更新、技术的发展，博物馆行业将迎来一个快速发展的时期。
目前，国际上将博物馆分为历史博物馆、艺术博物馆、科学博物馆、综合博物馆和其他博物馆。截至2011年底，根据国家文物局发布的统计数据，我国共有 3,415家博物馆，其中一级博物馆83家。[1]这些博物馆在新时期、新形势下面临着新的发展。笔者将其特点归纳为“四化”，即“市场化”“数字化” “多元化”和“普及化”。
首先是市场化。博物馆虽然是非营利性的公益组织，但是为了筹措更多的资金用于发展，也需要与市场相结合。博物馆的经营性收入已经成为其为社会提供更好 文化服务的保障。特别是在国家投入极为有限的情况下，这种合法的、有限的市场化符合博物馆的长远发展。此外，市场化对博物馆的挑战也是博物馆面临的众多挑 战之一，对博物馆馆藏文物的深度市场开发可能损害博物馆的潜在利益。博物馆与其他经营性主体如何通过协商，合法适度地开发文物的市场价值，实现共赢，是一 个重要的问题。
其次是数字化。随着数字化技术的发展，对于一些容易损坏的文物通过数字化的方式将其固化，不仅有利于对文物的长久保护，也有利于文物的广泛传播。而 且，由于场地、条件等限制，能够在展馆中陈列的文物毕竟是少数。比如，国家博物馆就有藏品106万件，[2]不可能全部陈列出来。通过数字化技术，可以将 大量文物展现在公众面前，这对于弘扬中华文化、提高国民素质有着重要的意义。2010年，敦煌研究院就与浙江大学签署合作协议，双方将在共建敦煌石窟壁画 数字资源库和文化遗产数字保护技术联合实验室、敦煌学文献资源共享等方面开展合作。[3]敦煌还要制作数字化的“虚拟洞窟”。
第三是多元化。所谓多元化包括主体多元化、形式多元化、内容多元化等。现在博物馆的主体已经不像过去都是国有的博物馆，民办的私人博物馆越来越多。博 物馆的形式也越来越多样，影像、图片、视频、三维技术等都应用于博物馆的展出。博物馆的内容也越来越多元化，包括美术、考古、历史、人种学、自然科学、生 态学等各类博物馆。
第四是普及化。随着我国经济的快速发展，人们对文化的需求将会越来越旺盛，参观博物馆和参与博物馆有关的活动将越来越成为人们的日常生活。在发达国家 中，博物馆与人们的日常生活密切相关。英国主要博物馆和展览馆的年营业额超过90亿英镑，基本上英国经济活动中每1,000英镑里面就有1英镑直接与博物 馆、展览馆有关。而这些博物馆和展览馆每年的支出又达65亿英镑。43%的英国人至少每年要去一次博物馆或展览馆。[4]
在博物馆的飞速发展中，加强法律规制与保护是非常重要的一环。特别是知识产权法律制度，是博物馆发展中最重要的法律制度之一。世界知识产权组织 （World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）于2007年公布了《博物馆知识产权管理指南》（Guide on Managing Intellectual Property for Museums，以下简称《指南》），该指南旨在帮助博物馆或类似人类文化遗产管理机构，通过知识产权加强和改善对文物藏品的利用。《指南》指出，博物馆 需对其知识产权状况进行资产清查，也就是对自己所拥有或持有的各项、各层次的知识产权进行清查记录，包括自有知识产权、使用权、权利的限制（时间、范 围）、隐含的原作者权利等。知识产权在博物馆进行藏品的搜集、保存和管理工作中扮演着重要角色，特别是著作权和商标权，在满足使用者需求过程中其重要性逐 渐增长。有效的知识产权管理可以使博物馆利用网络，成为教育和交流的工具。数字时代，文化遗产团体在经常性面临经费递减的局面下，承担着越来越多的对知识 产权的管理责任，无论是自身的产权管理，或是遍布全球的使用者管理。对知识产权体系的有效使用，可以让博物馆在满足最佳实践的国际标准同时，利用馆誉、确 实性、独特性和专业学术性创造投资回报。[5]博物馆本身就以传播文化、教育大众为己任，文化性是博物馆的本质属性。知识产权制度中的著作权制度就是保护 作品、鼓励文化传播的法律制度。此外，在市场化的趋势下，商标制度、商业秘密制度、专利制度等都会对博物馆的发展起到重要的保障作用。因此，博物馆应当了 解和充分应用知识产权法律制度，为博物馆行业的发展保驾护航。
传统上对于文物一般是通过公权力来进行保护，比如我国就颁布了《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》《博物馆管理办法》 《博物馆藏品管理办法》等一系列的法律法规。然而，仅通过公权力保护文物存在一定的缺陷。首先，对文物的保护不够全面。公权力对文物的保护主要是从公共利 益出发的，侧重于管理，很难对文物进行全方位的保护，特别是在文物的仿制、衍生品开发等方面几乎没有规定。其次，公权力保护的主体不清，容易导致保护主体 缺失、效果不佳。文物的所有者多数情况下是国家，但文物的实际占有者多为博物馆等机构，这些机构又都受各级文物局的管理。这种情况下很容易导致权责不明、 互相推诿。第三，公权力保护不利于对文物的跨国保护。公法一般较之于私法表现出更强的地域性。文物的公权力保护一般表现为文物管理制度，这种制度各个国家 差异较大，也缺乏认同，很难实现文物的跨国保护。因此，通过私法特别是知识产权法对文物进行保护具有突出的优势，能够对文物的复制和仿制、衍生品的开发进 行跨地域、全方位的保护。
二、博物馆的著作权问题
（一）文物复仿制中的著作权问题
文物复仿制是文物复制与仿制的简称，博物馆为了便于陈列和研究，解决陈列展览中实物展品少、容易损坏等问题，经常会制作文物复仿制品。随着我国经济的 飞速发展，人民生活水平的提高，人们对文物复仿制品的需求日益增加，在市场的刺激下，我国的文物复仿业也迅速地发展起来。在一些文物大省，如北京、河南、 陕西等，出现了大量的复仿制文物的企业，这些文物复仿企业主要从事对文物复制与仿制的研发、制作、销售等。
所谓文物复制，是指在文物原件上通过翻制模具等方式，制作出与原件大小、重量、表面色彩、残缺程度一致的文物复制品。[6]《文物复制拓印管理办法》 第3条规定：“文物复制是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动。”对 于文物复制，我国法律法规有着比较明确的定义，实务界也少有争议。而对于文物仿制，我国相关法律法规中没有明文规定，实践中的争议也比较大。相比复制的规 范准确、原样重现等特征，仿制具有更大的随意性。文物仿制者仅模仿文物原件的艺术风貌和表现技法，在尺幅、材料、形制、制作工艺等方面与原件存在差异。这 种差异可能是因为没有文物原件等仿制条件所限，也可能是为了适应现实需求而进行的再创作。
之所以区分文物的复制与仿制，是因为对于文物复制在《中华人民共和国文物保护法》 和《文物复制拓印管理办法》中有比较明确的规定。《文物复制拓印管理办法》规定，从事文物复制、拓印的单位，应当依法取得相应等级的资质证书。复制、拓印 文物，应当依法履行审批手续。文物收藏单位或管理机构与从事文物复制、拓印的单位应签订合同。以销售为目的制作的文物复制品、拓片，应附有制作说明书。未 经文物行政主管部门同意，国有文物收藏单位或管理机构及其工作人员不得向任何单位或个人提供文物复制、拓印模具和技术资料。违反规定，造成文物或国家权益 损害的，将依法追究有关单位和个人的法律责任。[7]因此，可以说文物复制行为已经得到了比较好的法律规制，没有收藏单位的授权和文物行政主管部门的同 意，就不能复制文物。而且，文物复制要履行一系列复杂的程序。这种情况下，对文物的行政管理已经优于著作权保护。
而对于文物仿制，我国的法律法规却未作明确的规定，而且根据《文物复制拓印管理办法》第2条的规定，馆藏文物的仿制，不适用该办法。那么文物仿制是否 可以适用著作权保护呢？笔者认为，文物著作权问题之所以是一个鲜有人提及的话题，最重要的原因是文物往往历史悠久，其财产权按《著作权法》的规定已过保护期，而且文物的作者往往已经难以查找。[8]然而，笔者认为，这并不表明文物不存在著作权保护的问题。首先，文物虽然已经过了著作财产权的保护期，但是其精神权利仍然存在；其次，虽然大多数的文物作者难以查找，但是我国《著作权法》也规定了关于佚名作品的著作权保护，我国《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”文物藏品的所有人可以根据该条对文物享有著作权中的精神权利。根据我国《著作权法》 的规定，不受保护期限制的精神权利包括三项，署名权、修改权和保护完整权。修改权，是指修改或者授权他人修改作品的权利。保护作品完整权，是指保护作品不 受歪曲、篡改的权利。当文物仿制品粗制滥造或者严重背离原作，对原作构成歪曲篡改时，著作权人可以行使相应的权利予以制止。
（二）文物数字化中的著作权问题
文物的数字化是文物保护和传播的新趋势，所谓文物数字化，有学者称之为文物信息化，“是指通过计算机信息技术将文物本体信息、文物影像资料等各种资源 进行整合，建立文物信息数据库，结合多媒体、网络等数字化手段使文物展示、利用、保护、管理等专业工作逐步实现信息化，最大限度地为文物工作者和受众提供 全面、高效、便捷的数字化服务”。[9]对容易损坏的文物通过数字化的方式将其固化，有利于对文物的长久保护和广泛传播。
据敦煌研究院院长樊锦诗介绍，壁画衰退已经成了一个不可逆转的趋势，而传统的临摹、拍照、录像等技术又无法实现壁画高清晰度、色彩准确、几何数据精确 的存贮。[10]因此，通过数字化技术抢救和保存敦煌壁画就显得非常必要了。2010年，敦煌研究院与浙江大学开展合作，通过数字化技术保护敦煌文物。同 时，国外机构也参与到了数字化敦煌的过程中，就在敦煌研究院与国内科研机构积极探索的同时，美国梅隆基金会开始对“数字敦煌”产生兴趣，其在文物和艺术品 数字拍摄处理上拥有世界一流的先进技术和丰富经验。1998年，敦煌研究院与美国梅隆基金会达成协议，同意由敦煌研究院、美国梅隆基金会及其指定方美国西 北大学共同开展数字化敦煌壁画合作研究。[11]
传统的文物以文字、图像、声音、视频和三维模型的形式展现出来，为文物的数字化贮存、鉴赏、鉴别和传播提供了良好的条件。然而，随着博物馆数字化和信 息化的程度越来越高，在数字化文物的传输、交易、复制过程中，数字文物的著作权问题也引起了关注。对文物所进行的文字、图像、声音、视频、三维模型等处 理，都属于一种再创作，符合《著作权法》 中关于作品的规定，可以享有著作权。对于这些文物数字化作品的著作权管理对博物馆而言非常重要。博物馆应当重视数字化作品的著作权管理。所谓数字著作权管 理(Digital Rights Management, DRM)，就是对数字化著作权进行管理，使多媒体内容免受未经授权的使用、复制和传播。[12]英国著名的艺术博物馆维多利亚和阿尔伯特博物馆，在藏品数 字影像的保护与利用方面积累了先进的经验，该博物馆每年著作权授权收入达几百万元人民币。[13]我国国家博物馆也在就数字化博物馆进行积极的尝试。国家 博物馆的文物藏品是实物资源，数字影像则是衍生于实体资源的无形资源。利用好数字资源这一无形资产的一项基础性、根本性的工作就是对数字影像的知识产权， 尤其是著作权进行保护与管理。目前国家博物馆的在线博物馆、数字博物馆以数字化的形式将馆内藏品搬到网络上展示，满足了广大公众足不出户畅游博物馆的愿 望。这正是博物馆作为著作权人行使影像著作权的信息网络传播权，是通过授权的方式将影像上传到网络上，使公众可以任意选择时间和地点浏览精美的展品。 [14]在文物数字化的过程中，涉及的著作权问题包括著作权合同、著作权的
归属等。著作权合同，是博物馆授权他人将其收藏的文物制作成数字化作品，并对作品的使用进行约定的协议。敦煌研究院在对敦煌壁画进行数字化的过程中， 就经国家文物局同意，先后与美国梅隆基金会签署了四项协议，每一份协议都对拍摄内容所产生的知识产权做了详细的规定。[15]文物数字化协议是保护数字化 文物著作权的前提，博物馆应当在协议中明确规定知识产权的归属和使用范围，以维护自身的权益。
对于文物数字化的归属，除了可以在合同中约定之外，我国《著作权法》还规定了职务作品、委托作品的归属。博物馆在文物数字化过程中，往往存在创作者与单位之间的著作权归属问题。我国《著作权法》第16条 规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内 优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其 他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”根据该条规定，如果博物馆未与员工约定数字化作品的归属，则作品应归作者，单位可以享有一定范围内的使用权。我国《著作权法》第17条规定了委托作品的归属，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。博物馆在委托他人进行数字化的过程中，一定要明确约定作品的归属，否则作品的著作权归属于创作者。
博物馆在对大量文物进行数字化，并建立文物数据库的过程中还有可能形成汇编作品。根据我国《著作权法》第14条 的规定，所谓汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编 人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。因此，文物数字化的过程中也应当对汇编作品的归属作出约定，否则汇编人将享有作品的著作权。
（三）文物衍生作品的著作权问题
文物衍生作品，是指在文物基础上衍生创作出来的作品，包括图书、摄影作品、实用艺术作品等等。不同于文物复仿制品，文物衍生作品虽然以文物为基础，但 形式和内容都与文物有了较大差异，属于在文物基础上创作出来的新作品。国外博物馆都非常重视文物衍生品的开发，比如，美国大都会博物馆内有6处商店，并在 全美各地共有12家分店，馆内销售的图书有6,000多种，销售的商品近20,000余种。台北故宫博物院一直都在通过授权的形式，就文物中的某一文化元 素或造型对其进行产品开发，目前已和多个台湾本地品牌，以及意大利、日本等国外品牌具有良好的合作关系，取得了可观的社会效益与经济效益，2008年的品 牌授权经营收益达4亿元新台币（约合1亿元人民币）。[16]
2007年，因文物衍生的摄影作品就发生过一起案件—“摄影师张晓理诉龙门石窟管理局侵权案”。[17]2007年4月11日，龙门石窟文物保护区龙 门风景名胜区管理局（简称“龙门石窟管理局”）作为广告主在《大河报》B01版发布了“夜游龙门，感受光影魅力”的宣传龙门石窟的商业广告，该广告中选用 了4幅龙门石窟夜景照片。4幅照片的作者张某以侵犯其著作权为由将龙门石窟管理局和《大河报》告上法院，要求公开道歉，并赔偿20万元。同年8月20日， 龙门石窟管理局向法院提起反诉称，按照国家文物局2001年颁布的《文物拍摄管理暂行办法》 的规定，对全国重点文物进行拍摄之前，需征得文物主管部门的同意。龙门石窟管理局据此认为，张某未经同意拍摄“夜游龙门”照片侵权在先，应承担相应的法律 责任，要求张某销毁违法制作的摄影作品，赔偿龙门石窟管理局经济损失2.4万元。2008年4月16日，洛阳市中级人民法院对该案进行了一审判决，判决书 中指出：有争议的4幅“夜游龙门”照片属于在室外拍摄的风景照片，张某对照片享有著作权。张某在较远的距离拍摄龙门石窟夜景，没有违反国家对文物保护的有 关规定。被告使用4幅照片没有取得张某的同意，侵犯了其著作权。但照片并非由龙门石窟管理局提供，龙门石窟管理局不应承担民事责任。原告对此判决结果不 服，提起上诉。河南省高级人民法院认为该案一审判决认定事实不清，程序不当，撤销了洛阳市中级人民法院的判决，发回洛阳市中级人民法院重新审理。2009 年6月12日，经洛阳市中级人民法院调解，两被告共计赔偿原告5.5万元人民币。[18]该案涉及了对文物衍生创作作品的著作权使用问题。一方面，博物馆 对于文物享有管理权，应当按规定取得许可再进行衍生作品的创作。另一方面，博物馆也应该重视对自身衍生作品著作权的保护。有学者就提出，该案中摄影师的拍 摄是建立在龙门石窟修缮和布置夜景的基础之上，没有“夜游龙门”的创意及灯光设计布景，摄影师就不可能拍摄出本案中的照片。龙门石窟管理局应该享有某种权 利—景区景点的著作权。[19]当然，笔者认为，博物馆是否可以对灯光、布景等享有著作权并不能一概而论，应当根据我国《
一、引言934
二、博物馆的著作权问题936
（一）文物复仿制中的著作权问题936
（二）文物数字化中的著作权问题938
（三）文物衍生作品的著作权问题941
三、博物馆的商标问题942
（一）文物藏品的商标注册942
（二）博物馆衍生品开发和文化旅游中的商标注册与保护945
四、博物馆的其他知识产权问题946
（一）博物馆的商业秘密问题946
（二）博物馆的专利问题947
（三）博物馆的域名问题948
五、结语949
一、引言
2007年，国际博物馆协会维也纳会议将博物馆定义为“是一个为社会及其发展服务的、向公众开放的非营利性常设机构，为教育、研究、欣赏的目的征集、 保护、研究、传播并展出人类及人类环境的物质及非物质遗产”。博物馆在文物古迹保护、历史文化传承、科学艺术发展等各方面发挥着极为重要的作用。但囿于体 制、观念、技术等方面的滞后，我国的博物馆还未能发挥其最大的功用。相信随着体制的转变、观念的更新、技术的发展，博物馆行业将迎来一个快速发展的时期。
目前，国际上将博物馆分为历史博物馆、艺术博物馆、科学博物馆、综合博物馆和其他博物馆。截至2011年底，根据国家文物局发布的统计数据，我国共有 3,415家博物馆，其中一级博物馆83家。[1]这些博物馆在新时期、新形势下面临着新的发展。笔者将其特点归纳为“四化”，即“市场化”“数字化” “多元化”和“普及化”。
首先是市场化。博物馆虽然是非营利性的公益组织，但是为了筹措更多的资金用于发展，也需要与市场相结合。博物馆的经营性收入已经成为其为社会提供更好 文化服务的保障。特别是在国家投入极为有限的情况下，这种合法的、有限的市场化符合博物馆的长远发展。此外，市场化对博物馆的挑战也是博物馆面临的众多挑 战之一，对博物馆馆藏文物的深度市场开发可能损害博物馆的潜在利益。博物馆与其他经营性主体如何通过协商，合法适度地开发文物的市场价值，实现共赢，是一 个重要的问题。
其次是数字化。随着数字化技术的发展，对于一些容易损坏的文物通过数字化的方式将其固化，不仅有利于对文物的长久保护，也有利于文物的广泛传播。而 且，由于场地、条件等限制，能够在展馆中陈列的文物毕竟是少数。比如，国家博物馆就有藏品106万件，[2]不可能全部陈列出来。通过数字化技术，可以将 大量文物展现在公众面前，这对于弘扬中华文化、提高国民素质有着重要的意义。2010年，敦煌研究院就与浙江大学签署合作协议，双方将在共建敦煌石窟壁画 数字资源库和文化遗产数字保护技术联合实验室、敦煌学文献资源共享等方面开展合作。[3]敦煌还要制作数字化的“虚拟洞窟”。
第三是多元化。所谓多元化包括主体多元化、形式多元化、内容多元化等。现在博物馆的主体已经不像过去都是国有的博物馆，民办的私人博物馆越来越多。博 物馆的形式也越来越多样，影像、图片、视频、三维技术等都应用于博物馆的展出。博物馆的内容也越来越多元化，包括美术、考古、历史、人种学、自然科学、生 态学等各类博物馆。
第四是普及化。随着我国经济的快速发展，人们对文化的需求将会越来越旺盛，参观博物馆和参与博物馆有关的活动将越来越成为人们的日常生活。在发达国家 中，博物馆与人们的日常生活密切相关。英国主要博物馆和展览馆的年营业额超过90亿英镑，基本上英国经济活动中每1,000英镑里面就有1英镑直接与博物 馆、展览馆有关。而这些博物馆和展览馆每年的支出又达65亿英镑。43%的英国人至少每年要去一次博物馆或展览馆。[4]
在博物馆的飞速发展中，加强法律规制与保护是非常重要的一环。特别是知识产权法律制度，是博物馆发展中最重要的法律制度之一。世界知识产权组织 （World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）于2007年公布了《博物馆知识产权管理指南》（Guide on Managing Intellectual Property for Museums，以下简称《指南》），该指南旨在帮助博物馆或类似人类文化遗产管理机构，通过知识产权加强和改善对文物藏品的利用。《指南》指出，博物馆 需对其知识产权状况进行资产清查，也就是对自己所拥有或持有的各项、各层次的知识产权进行清查记录，包括自有知识产权、使用权、权利的限制（时间、范 围）、隐含的原作者权利等。知识产权在博物馆进行藏品的搜集、保存和管理工作中扮演着重要角色，特别是著作权和商标权，在满足使用者需求过程中其重要性逐 渐增长。有效的知识产权管理可以使博物馆利用网络，成为教育和交流的工具。数字时代，文化遗产团体在经常性面临经费递减的局面下，承担着越来越多的对知识 产权的管理责任，无论是自身的产权管理，或是遍布全球的使用者管理。对知识产权体系的有效使用，可以让博物馆在满足最佳实践的国际标准同时，利用馆誉、确 实性、独特性和专业学术性创造投资回报。[5]博物馆本身就以传播文化、教育大众为己任，文化性是博物馆的本质属性。知识产权制度中的著作权制度就是保护 作品、鼓励文化传播的法律制度。此外，在市场化的趋势下，商标制度、商业秘密制度、专利制度等都会对博物馆的发展起到重要的保障作用。因此，博物馆应当了 解和充分应用知识产权法律制度，为博物馆行业的发展保驾护航。
传统上对于文物一般是通过公权力来进行保护，比如我国就颁布了《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》《博物馆管理办法》 《博物馆藏品管理办法》等一系列的法律法规。然而，仅通过公权力保护文物存在一定的缺陷。首先，对文物的保护不够全面。公权力对文物的保护主要是从公共利 益出发的，侧重于管理，很难对文物进行全方位的保护，特别是在文物的仿制、衍生品开发等方面几乎没有规定。其次，公权力保护的主体不清，容易导致保护主体 缺失、效果不佳。文物的所有者多数情况下是国家，但文物的实际占有者多为博物馆等机构，这些机构又都受各级文物局的管理。这种情况下很容易导致权责不明、 互相推诿。第三，公权力保护不利于对文物的跨国保护。公法一般较之于私法表现出更强的地域性。文物的公权力保护一般表现为文物管理制度，这种制度各个国家 差异较大，也缺乏认同，很难实现文物的跨国保护。因此，通过私法特别是知识产权法对文物进行保护具有突出的优势，能够对文物的复制和仿制、衍生品的开发进 行跨地域、全方位的保护。
二、博物馆的著作权问题
（一）文物复仿制中的著作权问题
文物复仿制是文物复制与仿制的简称，博物馆为了便于陈列和研究，解决陈列展览中实物展品少、容易损坏等问题，经常会制作文物复仿制品。随着我国经济的 飞速发展，人民生活水平的提高，人们对文物复仿制品的需求日益增加，在市场的刺激下，我国的文物复仿业也迅速地发展起来。在一些文物大省，如北京、河南、 陕西等，出现了大量的复仿制文物的企业，这些文物复仿企业主要从事对文物复制与仿制的研发、制作、销售等。
所谓文物复制，是指在文物原件上通过翻制模具等方式，制作出与原件大小、重量、表面色彩、残缺程度一致的文物复制品。[6]《文物复制拓印管理办法》 第3条规定：“文物复制是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动。”对 于文物复制，我国法律法规有着比较明确的定义，实务界也少有争议。而对于文物仿制，我国相关法律法规中没有明文规定，实践中的争议也比较大。相比复制的规 范准确、原样重现等特征，仿制具有更大的随意性。文物仿制者仅模仿文物原件的艺术风貌和表现技法，在尺幅、材料、形制、制作工艺等方面与原件存在差异。这 种差异可能是因为没有文物原件等仿制条件所限，也可能是为了适应现实需求而进行的再创作。
之所以区分文物的复制与仿制，是因为对于文物复制在《中华人民共和国文物保护法》 和《文物复制拓印管理办法》中有比较明确的规定。《文物复制拓印管理办法》规定，从事文物复制、拓印的单位，应当依法取得相应等级的资质证书。复制、拓印 文物，应当依法履行审批手续。文物收藏单位或管理机构与从事文物复制、拓印的单位应签订合同。以销售为目的制作的文物复制品、拓片，应附有制作说明书。未 经文物行政主管部门同意，国有文物收藏单位或管理机构及其工作人员不得向任何单位或个人提供文物复制、拓印模具和技术资料。违反规定，造成文物或国家权益 损害的，将依法追究有关单位和个人的法律责任。[7]因此，可以说文物复制行为已经得到了比较好的法律规制，没有收藏单位的授权和文物行政主管部门的同 意，就不能复制文物。而且，文物复制要履行一系列复杂的程序。这种情况下，对文物的行政管理已经优于著作权保护。
而对于文物仿制，我国的法律法规却未作明确的规定，而且根据《文物复制拓印管理办法》第2条的规定，馆藏文物的仿制，不适用该办法。那么文物仿制是否 可以适用著作权保护呢？笔者认为，文物著作权问题之所以是一个鲜有人提及的话题，最重要的原因是文物往往历史悠久，其财产权按《著作权法》的规定已过保护期，而且文物的作者往往已经难以查找。[8]然而，笔者认为，这并不表明文物不存在著作权保护的问题。首先，文物虽然已经过了著作财产权的保护期，但是其精神权利仍然存在；其次，虽然大多数的文物作者难以查找，但是我国《著作权法》也规定了关于佚名作品的著作权保护，我国《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”文物藏品的所有人可以根据该条对文物享有著作权中的精神权利。根据我国《著作权法》 的规定，不受保护期限制的精神权利包括三项，署名权、修改权和保护完整权。修改权，是指修改或者授权他人修改作品的权利。保护作品完整权，是指保护作品不 受歪曲、篡改的权利。当文物仿制品粗制滥造或者严重背离原作，对原作构成歪曲篡改时，著作权人可以行使相应的权利予以制止。
（二）文物数字化中的著作权问题
文物的数字化是文物保护和传播的新趋势，所谓文物数字化，有学者称之为文物信息化，“是指通过计算机信息技术将文物本体信息、文物影像资料等各种资源 进行整合，建立文物信息数据库，结合多媒体、网络等数字化手段使文物展示、利用、保护、管理等专业工作逐步实现信息化，最大限度地为文物工作者和受众提供 全面、高效、便捷的数字化服务”。[9]对容易损坏的文物通过数字化的方式将其固化，有利于对文物的长久保护和广泛传播。
据敦煌研究院院长樊锦诗介绍，壁画衰退已经成了一个不可逆转的趋势，而传统的临摹、拍照、录像等技术又无法实现壁画高清晰度、色彩准确、几何数据精确 的存贮。[10]因此，通过数字化技术抢救和保存敦煌壁画就显得非常必要了。2010年，敦煌研究院与浙江大学开展合作，通过数字化技术保护敦煌文物。同 时，国外机构也参与到了数字化敦煌的过程中，就在敦煌研究院与国内科研机构积极探索的同时，美国梅隆基金会开始对“数字敦煌”产生兴趣，其在文物和艺术品 数字拍摄处理上拥有世界一流的先进技术和丰富经验。1998年，敦煌研究院与美国梅隆基金会达成协议，同意由敦煌研究院、美国梅隆基金会及其指定方美国西 北大学共同开展数字化敦煌壁画合作研究。[11]
传统的文物以文字、图像、声音、视频和三维模型的形式展现出来，为文物的数字化贮存、鉴赏、鉴别和传播提供了良好的条件。然而，随着博物馆数字化和信 息化的程度越来越高，在数字化文物的传输、交易、复制过程中，数字文物的著作权问题也引起了关注。对文物所进行的文字、图像、声音、视频、三维模型等处 理，都属于一种再创作，符合《著作权法》 中关于作品的规定，可以享有著作权。对于这些文物数字化作品的著作权管理对博物馆而言非常重要。博物馆应当重视数字化作品的著作权管理。所谓数字著作权管 理(Digital Rights Management, DRM)，就是对数字化著作权进行管理，使多媒体内容免受未经授权的使用、复制和传播。[12]英国著名的艺术博物馆维多利亚和阿尔伯特博物馆，在藏品数 字影像的保护与利用方面积累了先进的经验，该博物馆每年著作权授权收入达几百万元人民币。[13]我国国家博物馆也在就数字化博物馆进行积极的尝试。国家 博物馆的文物藏品是实物资源，数字影像则是衍生于实体资源的无形资源。利用好数字资源这一无形资产的一项基础性、根本性的工作就是对数字影像的知识产权， 尤其是著作权进行保护与管理。目前国家博物馆的在线博物馆、数字博物馆以数字化的形式将馆内藏品搬到网络上展示，满足了广大公众足不出户畅游博物馆的愿 望。这正是博物馆作为著作权人行使影像著作权的信息网络传播权，是通过授权的方式将影像上传到网络上，使公众可以任意选择时间和地点浏览精美的展品。 [14]在文物数字化的过程中，涉及的著作权问题包括著作权合同、著作权的
归属等。著作权合同，是博物馆授权他人将其收藏的文物制作成数字化作品，并对作品的使用进行约定的协议。敦煌研究院在对敦煌壁画进行数字化的过程中， 就经国家文物局同意，先后与美国梅隆基金会签署了四项协议，每一份协议都对拍摄内容所产生的知识产权做了详细的规定。[15]文物数字化协议是保护数字化 文物著作权的前提，博物馆应当在协议中明确规定知识产权的归属和使用范围，以维护自身的权益。
对于文物数字化的归属，除了可以在合同中约定之外，我国《著作权法》还规定了职务作品、委托作品的归属。博物馆在文物数字化过程中，往往存在创作者与单位之间的著作权归属问题。我国《著作权法》第16条 规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内 优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其 他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”根据该条规定，如果博物馆未与员工约定数字化作品的归属，则作品应归作者，单位可以享有一定范围内的使用权。我国《著作权法》第17条规定了委托作品的归属，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。博物馆在委托他人进行数字化的过程中，一定要明确约定作品的归属，否则作品的著作权归属于创作者。
博物馆在对大量文物进行数字化，并建立文物数据库的过程中还有可能形成汇编作品。根据我国《著作权法》第14条 的规定，所谓汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编 人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。因此，文物数字化的过程中也应当对汇编作品的归属作出约定，否则汇编人将享有作品的著作权。
（三）文物衍生作品的著作权问题
文物衍生作品，是指在文物基础上衍生创作出来的作品，包括图书、摄影作品、实用艺术作品等等。不同于文物复仿制品，文物衍生作品虽然以文物为基础，但 形式和内容都与文物有了较大差异，属于在文物基础上创作出来的新作品。国外博物馆都非常重视文物衍生品的开发，比如，美国大都会博物馆内有6处商店，并在 全美各地共有12家分店，馆内销售的图书有6,000多种，销售的商品近20,000余种。台北故宫博物院一直都在通过授权的形式，就文物中的某一文化元 素或造型对其进行产品开发，目前已和多个台湾本地品牌，以及意大利、日本等国外品牌具有良好的合作关系，取得了可观的社会效益与经济效益，2008年的品 牌授权经营收益达4亿元新台币（约合1亿元人民币）。[16]
2007年，因文物衍生的摄影作品就发生过一起案件—“摄影师张晓理诉龙门石窟管理局侵权案”。[17]2007年4月11日，龙门石窟文物保护区龙 门风景名胜区管理局（简称“龙门石窟管理局”）作为广告主在《大河报》B01版发布了“夜游龙门，感受光影魅力”的宣传龙门石窟的商业广告，该广告中选用 了4幅龙门石窟夜景照片。4幅照片的作者张某以侵犯其著作权为由将龙门石窟管理局和《大河报》告上法院，要求公开道歉，并赔偿20万元。同年8月20日， 龙门石窟管理局向法院提起反诉称，按照国家文物局2001年颁布的《文物拍摄管理暂行办法》 的规定，对全国重点文物进行拍摄之前，需征得文物主管部门的同意。龙门石窟管理局据此认为，张某未经同意拍摄“夜游龙门”照片侵权在先，应承担相应的法律 责任，要求张某销毁违法制作的摄影作品，赔偿龙门石窟管理局经济损失2.4万元。2008年4月16日，洛阳市中级人民法院对该案进行了一审判决，判决书 中指出：有争议的4幅“夜游龙门”照片属于在室外拍摄的风景照片，张某对照片享有著作权。张某在较远的距离拍摄龙门石窟夜景，没有违反国家对文物保护的有 关规定。被告使用4幅照片没有取得张某的同意，侵犯了其著作权。但照片并非由龙门石窟管理局提供，龙门石窟管理局不应承担民事责任。原告对此判决结果不 服，提起上诉。河南省高级人民法院认为该案一审判决认定事实不清，程序不当，撤销了洛阳市中级人民法院的判决，发回洛阳市中级人民法院重新审理。2009 年6月12日，经洛阳市中级人民法院调解，两被告共计赔偿原告5.5万元人民币。[18]该案涉及了对文物衍生创作作品的著作权使用问题。一方面，博物馆 对于文物享有管理权，应当按规定取得许可再进行衍生作品的创作。另一方面，博物馆也应该重视对自身衍生作品著作权的保护。有学者就提出，该案中摄影师的拍 摄是建立在龙门石窟修缮和布置夜景的基础之上，没有“夜游龙门”的创意及灯光设计布景，摄影师就不可能拍摄出本案中的照片。龙门石窟管理局应该享有某种权 利—景区景点的著作权。[19]当然，笔者认为，博物馆是否可以对灯光、布景等享有著作权并不能一概而论，应当根据我国《
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