从商标的功能角度探讨商标权的保护范围

从商标的功能角度探讨商标权的保护范围

-----以“功夫熊猫”注册商标VS“功夫熊猫2”电影名称为例

沈志峰 余静朱玲凤 张今

关于著作权与商标权之间的权利冲突问题，学界的研究一般集中在处理和化解冲突应遵循的的原则上。然而，本文讨论的问题较为特殊，即电影的片名与注册商标相同，该影片的上映是否会侵害注册商标的权利。本文以“功夫熊猫” 注册商标与美国电影《功夫熊猫2》的冲突为例，从商标的功能出发界定商标权的保护范围，讨论电影名称与注册商标相同是否构成对商标权法益的侵害，对此商标纠纷案件提出笔者的看法。

一、案情简介

陕西某公司（以下简称陕西公司）于2007年11月1日就“功夫熊猫”的文字及图形申请注册商标，其注册的商品分类属于第41类（教育；提供培训；娱乐；文体活动），商标局于2010年3月进行初审公告，2010年6月，“功夫熊猫”核准注册。2011年5月，美国派拉蒙电影公司制作的电影《功夫熊猫2》在国家广播电影电视总局办理公映许可，拟于2011年5月28日在中国公映。广电总局在办理放映行政许可过程中，收到陕西公司中止行政许可放映的请求，理由是该影片名称侵犯其公司“功夫熊猫”的商标权。

美国派拉蒙电影公司使用“功夫熊猫”作为电影名称是否侵犯了陕西公司的商标权，即商标权与著作权的冲突，是本案的核心问题，它甚至影响到是否应当授予电影公司以行政许可。从表面来看，“功夫熊猫”商标的核准注册在先，派拉蒙公司办理公映许可在后，但简单地适用保护在先权利原则来解决本案中的权利冲突问题是不合适的。因为适用该原则的前提之一是商标权与著作权均为合法合理，而且二者在行使之中确实已经发生了冲突。然而就本案而言，后者并不一定存在。本文将以商标的功能为起点展开论述，并由此界定商标权的保护范围，梳理商标法保护商标权的宗旨和与目的，并运用上述理论来分析案情，给出笔者的意见。

二、商标的功能和由此决定的商标权的范围

（一）商标的功能

商标之所以受到法律的保护，在于商标具有特殊的功能，以及其功能对社会经济活动的影响。

首先，商标的基本功能是区别商品和服务的来源，此功能称为识别功能。识别功能是商标产生之初的基础功能，其一直延伸至现代，并发挥越来越重要的作用。因为在现代的市场经济全球化的机制之下，同样功能或者类别的商品可能有众多商家在同时生产和销售，那么一方面为了更迅速地扩大自身影响，占领市场，取得更好的利润空间，另一方面也是为了为消费者节省查询、选择的成本，商家就会为自己的商品或者服务设计独一无二的商标，用此商标来明确商品或者服务的来源，消费者一看到某商标就会联想到该商家生产或者销售的产品或者服务。

其次，商标具有广告功能。由于商标代表了商品的来源，那么相应的良好商标形象的树立有助于给消费者留下良好的印象，并有利于进一步拓宽市场，赢得市场竞争的优势。在商品琳琅满目的今天，一旦商标为消费者所接受和认可，它就会成为沟通生产者和消费者的纽带，具有极大的广告宣传功能。

再次，商标还具有彰显消费者个性的功能——表彰功能。当社会生产发展到一定阶段，物质文明发展的同时精神文明也得到了发展，人们开始追求物质与精神享受的统一，追求身份、地位、档次、时尚、个性等精神需求的满足。而通过区分不同档次的商品就可以满足这一需求，因为高档次高质量高价格的商品一方面质量更好，能够很好地满足物质需要，另一方面也极大地满足了消费者表彰个人身份、地位和个性的需要，而这些需要，通过一个简单的商标就可以实现。从而衍生了商标的另一个重要功能——表彰功能。当然，具有这种表彰功能的商标必须是所代表的产品在同类产品中相对优秀、已经建立了相当的市场影响，获得了大部分消费者的认可。换句话说，具备表彰功能的商标必须是驰名商标。基于创造和维护驰名商标所需的大量的人力、物力等资源，同时也基于保障消费者通过购买驰名商标产品来实现对自我的表彰，法律往往需要对驰名商标给与超出一般水平的保护。

（二）由商标功能确定的商标保护范围

商标保护范围是商标保护的核心。充当商标的标志本身属于一种符号，难以通过占有来实现排他性使用，因此，商标保护需由法律赋予商标权人以商标专有使用权来实现，同时不同的商标由于其所有人在商标使用中投入的劳动存在差异，其强度有别，商标保护范围也有所不同。[1]商标权保护范围的确定与商标功能存在密切的关系。“商标成为财产的根本原因在于其特有的功能及其在社会经济活动中所发挥的作用，侵害商标权就是对他人商标功能的不法利用或者妨害，致使通过商标使用来维护市场竞争秩序，保护消费者利益的目的无法实现。因而，商标权的基本内容就是保护商标的功能不受侵害，保护商标通过上述功能积累的商誉不受侵害。”[2]正因为如此，显著性强且知名度高的商标，商标功能突出，在经济活动中发挥的作用强大的商标，法律保护的范围和力度随之增强。

首先，以商品识别功能为基础所确定的商标权保护范围是，禁止以近似商标造成消费者对类似商品或服务的混淆。商标的基本功能是形成商品或者服务与厂家之间的特定的联系，因此商标权的范围应当是这种特定的联系处于正常的稳定的状态，在实践这一功能的体现是，消费者对于同类产品或者服务，能够通过商标识别出不同的来源而不产生混淆。而商标侵权行为正是破坏了商品、标志、出处之间的联系，致使消费者对商标来源产生混淆或其它错误认识。典型商标侵权行为的表现形式是仿冒、假冒，将相同或近似商标使用于相同类似的商品上，足以导致混淆。“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人[3]。由此商标法理论发展出了混淆理论，即以混淆理论为基础，并以混淆为标准判断商标侵权行为，如果不构成混淆即不侵权。

其次，基于商标的表彰功能，驰名商标的保护范围是以反淡化理论为基础的。随着社会经济的发展和人们消费观念的更新，商标的功能也在进化。商标的意义不再仅仅局限于识别商品或者服务的来源，某些特殊的商标更具有表彰功能。消费者在购买商品时不仅仅满足于对产品的功能、用途的需求，还看重商标品质和档次所象征的社会地位。在这样的情形下，混淆理论不足以满足商标保护的需要，因此出现了反淡化理论。美国1996年《联邦商标反淡化法》对商标淡化的定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”[4]。商标的淡化通常并非在同类商品或者服务上而是在不相同、不类似的商品或者服务上使用驰名商标。这种非法使用行为可能并不存在混淆的可能，但是如果放任他人在不相同或者不类似的商品或者服务上使用权利人的驰名商标，那么就很可能使消费产生联想或者误认，从而削弱驰名商标的独特性。因此，驰名商标的保护范围就要求跨越相同、类似商品的限制，禁止非权利人将驰名商标使用于不相同或者不类似的商品上。

三、电影名称与注册商标相同，不侵害商标法益

由上文分析可知，混淆理论对商标的保护范围侧重于商品或者服务与其来源之间特定的联系，而驰名商标反淡化理论超出了同种同类领域的限制，要求使用人不得在不相同也不相似的商标或服务上使用商标权利人的驰名商标。

“功夫熊猫”案中，陕西公司享有的注册商标“功夫熊猫”，注册的商品类别为第41类娱乐、教育、提供培训和文体活动等服务项目。该公司经营的以“功夫熊猫”为商标的产品多为儿童玩具之类，市场影响小，消费者认同度不高，该商标尚不构成驰名商标。因此，陕西公司的注册的“功夫熊猫”商标难以适用驰名商标反淡化理论给予保护，应以混淆理论来确定其保护范围，即在相同或类似的商品或服务上使用该商标，造成相关公众的混淆，则构成商标侵权。那么，电影名称与注册商标相同，是否会发生消费对商品或服务来源或者其他关系的混淆、误认呢。试分析如下：

第一，派拉蒙公司在电影《功夫熊猫2》上使用“功夫熊猫”不是商标使用行为。商标使用是指将符号用于商业活动中并起到区分商标来源的作用[5]。而本案中派拉蒙公司将“功夫熊猫”作为电影名称。电影是著作权法保护的作品，电影名称是电影作品的组成部分，名称的功能是说明电影的内容、人物关系或主要情节。从《功夫熊猫》片名来看，其故事内容和主要人物，以及英文名“kongfu panda”，使用“功夫熊猫”都具有唯一性，几乎不存在使用其他名称的可能。因此，“功夫熊猫”片名是对电影内容的凝练与浓缩，是为了表明该影片的内容是关于功夫熊猫的故事，该名称不具有指示该影片是谁制作的功能，也不具有区分相同或近似产品来自不同市场主体的作用，因而根本不属于商标使用。

第二，“功夫熊猫”作为电影名称不可能造成相关公众的混淆。电影《功夫熊猫》早在2008年在中国公映，并且在电影上映之前，美国派拉蒙电影公司对影片的拍摄、宣传工作，周期长达5年。也就是说，“功夫熊猫”电影在上映之前就已经为社会公众所知晓。电影公映后，在全球获得超过5.5亿美元的票房，获得第36届动画安妮奖。说到“功夫熊猫”，相关公众无不知晓是美国制片公司制作的动画片。相较之下，陕西公司所出售的“功夫熊猫”儿童玩具等产品，市场影响小，相关公众知晓范围有限，对其注册商标的保护只要依照商标法的规定，禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，就可以维护注册人的商标法益。如果将注册商标的权利扩大到禁止他人将“功夫熊猫”作为电影名称，则理由显然是经不起推敲的。

综上，派拉蒙公司将“功夫熊猫”用于电影名称，属于电影作品的组织部分，根本不属于商标使用，这种使用未侵害他人注册商标的区分功能，未侵入注册商标“功夫熊猫”的保护范围内，因此不侵害商标权。

四、再议谁为在先权利

经过上述分析，我们可以明确派拉蒙公司在电影《功夫熊猫2》上使用“功夫熊猫”并非一种商标意义的使用，这种使用不可能对陕西公司的“功夫熊猫”商标造成混淆，更谈不上因难以区分商品或服务的来源而导致消费者误认误购。相反，从电影《功夫熊猫》制作和宣传在先的角度，值得质疑的倒是陕西公司注册“功夫熊猫”商标的行为。我国《商标法》第31条规定：“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，否则商标局将不予核准注册，已经核准注册的，也应予以撤销。