商标法制度变迁与竞争政策的适应性考察

　　欧盟近年对驰名商标的保护亦有进一步扩张之势。这一趋势在2009年6月欧洲法院对英国上诉法院提交的L'Oreal v Bellure比较广告商标侵权案所涉法律问题的回复中即有明显体现。在L'Oreal v Bellure案前欧洲法院对于比较广告中商标使用是否构成商标侵权的认定标准是一致的，即认为只有引起相关公众对广告者商品和竞争者商品产生混淆，才能 构成不正当利用对方商誉，并认定为商标侵权。而在L'Oreal v Bellure案中，欧洲法院一改对比较广告的支持态度，提出一个重要观点，认为即使商标所有人没有因竞争者使用其商标产生实质损害或混淆误认，竞争者也 不能以比较广告的形式搭便车，获取不正当利益。[15]欧洲法院在侵权认定上突破混淆之虞、淡化之虞，单纯以借用他人商誉搭便车为标准使商标权成为一种绝 对意义上的财产权，完全漠视了商标权保护的竞争政策内涵。
　　三、小结
　　《TRIPS协定》在序言中开宗明义地强调了知识产权的私权属性，同时也强调了知识产权体系所蕴含的公共政策目标。“从国家层面而言，包括商标法在内 知识产权制度始终是一个社会政策的工具”。[16]落实到商标领域，是否对商标权予以保护，给予何种程度的保护，是由一个国家实现竞争政策的客观需要所决 定的。商标是资本，资本皆有扩张之本性。“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。”[17]在与商标有关的利益主体中，投资人利益的膨胀不容忽视，其对立 法的影响亦客观存在。商标权由维护和促进公平有效市场竞争的工具有时便沦落为利益集团维护其既得利益的垄断性工具。在此情况下，商标制度设立的制度价值， 即为消费者谋福祉并服务于促进和维护公平有效市场竞争的这一公共利益有被虚置或淡化的危险。竞争政策工具属性的退化在某种程度上增加了商标经营的机会主义 倾向，使商标经营者的行为经常悖离竞争政策目标。商标权的扩张迎合了商标权人的本意但未必与竞争利益相符合。因此，商标权回归其促进和维护公平有效市场竞 争的本意是历史必然，也是商标制度的理性所在。商标法的制度价值决定了维护权利人的垄断并非商标法的重心，促进和维护公平有效的市场竞争才是商标法的重 心。对于商标法的定位应从多维度考察。微观视阈下，商标法属于财产法范畴，宏观视阈下，商标法属于竞争法范畴。超越单一财产法的藩篱，从竞争法视阈考察商 标法、研究商标法制度变革与竞争政策的融合，对于商标法克服财产法的固有局限，真正成为国家商标战略的有机组成部分并发挥重要作用具有十分现实的意义。■ 【注释】
[1]参见《TRIPS协定》第15条。
[2]张耕：《试论“第二含义”商标》，载《现代法学》1997年第6期。
[3]郑玉波著：《民法物权》，中国台湾三民书局1963年版，第114页。
[4]Frank LSchechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,1927.
[5]曾彤：《中美商标法比较研究》，载《中华商标》2001年第6期。
[6]冯晓青：《试论知识产权扩张与利益平衡》，载《湖南文理学院学报（社会科学版）》2004年第2期。
[7]彭学龙：《商标转让的理论建构与制度设计》，载《法律科学》2011年第3期。
[8]《商标法实施条例》第25条：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
[9]同注释[6]。
[10]Person’s Co.Ltd v Christman [900 F2d 1565（Fed Cir 1990）].
[11]参见李明德、闫文军等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年5月版，第37页。
[12]参见李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期；邓宏光：《商标圈地的法律规制》，载《甘肃社会科学》2008年第1期。
[13]商标一词之所以加引号是因为商标的基本功能是标识商品的来源，这种功能是通过使用形成的，未经使用的标记充其量只是一个符号而非商标。
[14]参见冯晓青：《注册驰名商标需要扩大保护，但亦存在“度”的限制—“杏花村”商标注册行政纠纷案解析》，载《中国法律》2011年第2期。
[15]俞飞：《从L’Oreal v Bellure案看欧盟商标保护新趋势》，载《中华商标》2011年第3期。
[16]刘华著：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第46页。
[17]马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社1975年版，第829页。