商标法意义上的商标使用研究

                                     杨利华  李红辉

(中国政法大学 民商经济学院 北京,100088)

原载《邵阳学院学报》2015年第6期

 

摘  要：商标法意义上的使用是经营者创造、维持、扩张无形资产——商誉的绿色渠道；是维持商标专用权、获得商标法保护的必要前提。鉴于商标取得制度、维持制度和保护制度的立法目的和制度价值不同，对于“商标性使用”的认定标准也有宽严之别。我国商标法尽管揭示了商标“区别商品来源”的本质，但仍然需要进一步明确在商标制度不同阶段商标性使用的特定标准。立足于商标法中的商标保护制度，结合相关典型案例，针对“商标性使用”和非商标性使用（限于商标法上正当使用制度）的标准进行探讨，是解决这一问题的有益探索。

关键词：商标性使用；正当使用；突出使用；第一含义

中图分类号：D922.1   文献标识码：A    文章编号：

 

Research on the Trademark Use in the Sense of Trademark Law

  YANG Li-hua , Li Hong-hui

(China University of Political Science and Law ，Beijing 100088，China)

 

Abstract: Trademark use is the green channel for operators to create, maintain, expand their intangible assets, or their business reputation and should be the necessary premise to maintain trademark, and obtain protection from the trademark law. Given that the legislative purpose and the value of system among the trademark obtained system, maintaining system and protection system are different, the standards of “trademark use” are also different. Although our trademark law reveals the essence of the trademark, which is to indicate different sources of goods and services，it is necessary to further clear specific standards in different stages of the trademark system .Based on trademark protection system of trademark law, to analyze the standard of “use of trademark” and non trademark use (limited to the fair use system of the trademark law) by combined with the typical cases involving trademark use, will be a useful research to solve such issue.

Key words: trademark use ; fair use ; prominently used ; primary meaning

收稿日期：2010-10-10。

作者简介：杨利华（1966-），女，湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师、法学博士；李红辉（1990-），女，河北邯郸人，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生。

基金项目：;国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）。

 

 

商标作为一种区别不同生产经营者商品或者服务来源的标记，其本身是一种文化符号。各国法律之所以保护商标，其根源在于商标上承载了诚信的商品生产者和服务提供者通过持续经营、改善商品或服务质量等努力而形成的“商誉”。商誉并非一朝一夕形成的，需要生产经营者长期、持续的将商标真实地使用在特定的商品或者服务之上，通过商标性使用，经营和保护商标，培育知名品牌，实现文化符号向企业无形资产“商标”的蜕变。此时，消费者看到的商业标识，不再是二维平面商标，或者立体商标，而是商品或者服务以及企业信息的载体。例如百雀羚商标象征着味道清新、包装精美的草本护肤产品，以及不断创新的企业理念。

总之，商标性使用是商标法律制度产生的实践基础、理论基石。

如果说商标注册、商标维持、商标保护是商标制度中的不同节点，那么商标性使用必然是连接上述节点的一条相对隐蔽的纽带。倘若没有商标性使用，没有无形资产——商誉，即失去了法律需要保护的利益，那么商标专有权的获得、维持和保护便无从谈起。在商标保护制度中也是如此。如果不存在商标的使用，混淆也就无从谈起，也就不存在商标侵权行为的前提和基础。[[1]]^p22本文主要以商标侵权典型案例中的“商标性使用”为视角，结合司法实践中商标保护的典型案件，试图进一步界定商标保护制度中商标性使用与非商标性使理论标准及其相互关系，分析个案中商标性使用的判断标准，以期缩小理论探讨和司法应用之间的鸿沟，确立相对清晰的商标性使用判断标准。

一、商标性使用

中国古代素有“重招幌，轻商标”[[2]]的习俗，但不可否认的是人们利用标记区别商品来源的历史由来已久。众所周知，北宋时期，我国历史就出现了图文并茂的纸质商标，即济南刘家功夫针铺的白兔商标[[3]]。因此，尽管我国的商标保护法律制度直至清朝才真正确立，但不容置疑的是，我国商标使用的历史源远流长。

（一）商标性使用的含义

商标性使用是以指示商品或者服务来源为直接目的，将商标用于商品或者服务及其衍生物之上，或为商业目的将商标用于宣传推广等其他活动中的一切行为。[[4]]商标性使用的本质在于商标标识具有识别商品来源的作用，表彰商品的质量和产地等商品信息。通过商标法意义上的使用，经营者可以创造知名品牌，吸引消费者，开拓消费市场，提高市场份额及企业经营利润；商标成为“无声的推销员”，形成商标、商品和经营者之间的固定联系，消费者可以认牌购物，节约搜索成本[[5]]^p273。

（二）商标性使用的法律规定

根据我国商标法第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2006