论商业秘密保护的历史局限性及其原因

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-10-31 阅读数:

侯仰坤

（北京理工大学法律系教师、法学博士）

摘要：现有的商业秘密保护制度主要都是依据《反不正当竞争法》进行保护的，这种保护方式存在着明显的缺陷和不足，但是有其特殊的历史原因；本文主要探讨和分析了在世界范围内导致这种局面的原因，找出了主要因素。

关键词：商业秘密反不正当竞争历史局限性

目前，在世界范围内，关于商业秘密的概念还没有统一；涉及商业秘密的一些基本问题还存在着争议；即使是商业秘密的法律属性这一基本性的问题也没有形成统一的认识；在一些概念的理解上甚至还存在着混乱。总之，与专利法、商标法和著作权法相比，有关商业秘密保护的法律总的来说还处于起步和前期阶段；如果从另一个角度来看，现有的商业秘密保护法律制度还存在着明显的偏差。这一切使得现有的商业秘密保护制度体现出明显的历史局限性，许多方面都有待于人们进一步地去探讨和完善。

下面就从几个方面来阐述这些问题。

一、现有商业秘密保护制度的缺陷和不足

与现有的知识产权其它法律法规相比，保护商业秘密的法律存在着一个突出的特点，那就是当前整个世界范围内，从国际公约中涉及的商业秘密保护条款，到许多近年来才开始保护商业秘密国家的国内法，都明显地受着一种总模式的影响，这种总模式就是把商业秘密保护完全纳入到《反不正当竞争法》的框架之下，主要围绕“对商业秘密的侵权”展开保护，辅助于借助合同违约进行保护。

这种思路和模式是与商业秘密以外的其它知识产权法律法规的思路和模式不同的，其它知识产权法律法规的基本思路和模式是：（1）确认知识产权权利获得的条件和步骤；（2）确定该权利的内容（即权能）；（3）列出使用或转让该权利的方式及限制条件；（4）列出侵犯该权利的种类和行为方式；（5）列出法律责任及其救济途径。

如果把两种思路和模式进行对比就会发现，其根本的差异就在于其它知识产权法律法规都是以“权利”为中心的，而保护商业秘密的法律法规则是直接以“制止侵犯商业秘密”为中心的。这种制止侵权的在其它知识产权法律法规中也是存在的，只是整个法律法规中的一个部分和环节，如上述的第（4）部分。由此就可以看出，现有的保护商业秘密的法律法规所规范的内容是不全面的，从形式上来看，甚至可以说只是一个完整的保护商业秘密法律法规的一部分。

二、导致商业秘密保护制度不足的原因

为什么会出现这种局面呢？

从现有的资料来看，出现这种局面的原因主要有三点：一是在商业秘密的诞生和发展中，明显受到了主要国家自身法律制度的影响；二是知识产权法学界对商业秘密研究和认识的不够，使得现实中的商业秘密保护缺乏完善的理论支持；三是对商业秘密的保护已经陷入了逻辑上的怪圈，似乎一谈商业秘密保护就不得不去找《反不正当竞争法》，而很少有人问一声为什么要这样做？

1、主要国家的影响

上述三个原因中，最主要的原因还是在于，商业秘密保护制度主要起源于英美法系的美国和英国，而又以美国为主。美国的经济发展和技术进步逼迫着美国政府必须加强对商业秘密的保护，而美国自身的法律制度和法律文化又使得美国在许多法律问题上更加偏重于实用。法官可以通过对某个具体案件的判决来阐述一种法律观点，可以改变已经形成并且被广泛接受的某些法律观点，甚至可以修正已有的法律条文中的规定，最终使得对法律条文的执行由法院通过判决阐释。

对于商业秘密的保护更具特色，在现有的美国法律中，对商业秘密保护的立法权在各个洲，而不是在联邦；美国至今也没有统一的保护商业秘密立法，美国50个洲，各个洲都有权自由选择和确立自认为适当的法律或者判例规则[①]。这样就使得美国在商业秘密保护的立法和法律观点上存在着混乱，这种状况至今也没有根本改变。现在遇到的问题是正是内部比较混乱的美国在商业秘密保护上主导着世界，由此决定了当前在世界范围内保护商业秘密法律制度的缺陷、不足甚至混乱。当然这是从学术的角度上，从商业秘密保护制度不够完善上来说的，如果从“由无到有”这一过程来说，美国对商业秘密保护制度的推动和完善还是作了大量贡献的。

除了美国和英国以外，另一个起到重要作用的是德国。德国和法国都是大陆法系中建立新的法律制度，创设新的法律理论和学说的先锋，也是大陆法系国家积极效仿的模版，因此，德国或法国在商业秘密保护上所建立的保护模式无疑将对其它国家产生重大影响。而早在

1896年，德国就颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》[②]，明确规定了对商业秘密的保护。如果说美国主要以“侵权法”保护商业秘密的做法对其它国家具有实用上的示范作用的话，那么，德国的这种做法在客观上就从法学理论上肯定了应该通过《反不正当竞争法》，主要通过制止“侵权”来保护商业秘密。相比较来说，对于商业秘密保护法学理论的发展，德国的这种做法具有更大的禁锢作用。从而使人们的思维模式被牵引和禁锢在《反不正当竞争法》上，至今也难以摆脱。

为了更好地说明这一问题，下面就以商业秘密保护制度在世界范围内诞生和发展的历史作为证据。

商业秘密保护制度在世界范围内诞生和发展的主要历史：

从现在已经掌握的材料来看，人类社会对商业秘密的保护，大体上是沿着下列的时间顺序逐步发展起来的。

据考证，对商业秘密的认识和保护最早可以追溯到古罗马时代，按照当时的法律规定，竞业者如果以恶意引诱或强迫对方的奴隶泄露对方有关商业事务的秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶诱惑之诉”（actio servi corrupti），请求给予双倍的损害赔偿 [③]。当然，这只是有关商业秘密保护的萌芽，在那个时代 “商业事务的秘密”的含义与现在所说的“商业秘密”所包含的内容是无法比较的，现在“商业秘密”的含义要丰富和广泛的多。

在法国，保护商业秘密主要是依据《法国民法典》（1804）进行的，法国没有专门的《反不正当竞争法》来保护商业秘密。《法国民法典》（1804）第1382条作为侵权行为规范的出发点的，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁，从而形成了一系列制止不正当竞争的判例 [④]。第1382条的规定为：“任何行为致使他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”如果单从时间上来说，《法国民法典》（1804）应该可以作为制止不正当竞争行为最早的法律依据。但是，应该看到的是，根据《法国民法典》（1804）第1382条的上述内容来看，这个条款实际上是关于制止侵权的条款，虽然可以覆盖由于不正当的竞争行为导致的侵权行为，包括对商业秘密的侵权行为，但是，这毕竟不是有意识的专门的反不正当竞争的法律，也与商业秘密离的比较远，因此，可以说，《法国民法典》（1804）只是间接的保护商业秘密的法律，并不是完整意义上的保护商业秘密最早的法律。

据考证，美国最早出现的商业秘密判决案是1837年Vickey v. Welch 一案 [⑤]。与此同时，在19世纪中叶前后，英国的衡平法院也逐渐形成了一系列反冒用之不正当竞争的案例 [⑥]。这都是与商业秘密直接相关的判例。

在世界范围内，第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国 [⑦]，在该法律中明确规定了对商业秘密的保护内容。因此也首次打开了人类社会通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的大门。

在《巴黎公约》1883年的原始文本中没有关于“反不正当竞争的条款，在1900年布鲁塞尔修订会上补充增加反不正当竞争的内容 [⑧]。随后又分别在1911年、1925年、1934年1958年的四次对《巴黎公约》的修订中对这一条款进行了补充和完善，最后形成了下述条款的内容 [⑨]。

《巴黎公约》（1979）第十条之二【不正当竞争】规定：
　　(1) 本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。(2) 凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。(3) 下列各项特别应予以禁止：① 具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；② 在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法；③在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。
第十条之三【商标、厂商名称、虚伪标记、不正当竞争：救济手段，起诉权】规定：
　　(1) 本联盟国家承诺保证本联盟其他国家的国民获得有效地制止第九条、第十条和第十第之二所述一切行为的适当的法律上救济手段。(2) 本联盟国家并承诺规则措施，准许不违反其本国法律而存在的联合会和社团，代表有利害关系的工业家、生产者或商人，在其要求保护的国家法律允许该国的联合会和社团提出控诉的范围内，为了制止第九条、第十条和条十条之二所述的行为，向法院新亏政机关提出控诉。
在上述《巴黎公约》条款中虽然没有明确列出“商业秘密”的字样，但是，从其立法含义和条款的含义上都可以看出，这是制止各种不正当竞争行为的，这种不正当竞争行为就覆盖了各种对商业秘密的侵权行为，因此，可以推论出这些条款能够作为保护商业秘密的部分条款。当然不能作为保护商业秘密的全部内容。

《巴黎公约》中的上述条款第一次在知识产权国际公约中列出了关于制止不正当竞争行为的内容，这种规定对Trips协议以及许多国家选择用《反不正当竞争法》保护商业秘密都产生了影响。

1939年，美国法律协会在判例法的基础上整理出了《侵权行为法重述》（第一版）（The First Restatement of Torts , 1939），有的学者也译为《侵权行为法第一次重述》[⑩]。《侵权行为法重述》（第一版）本身不是制订法或者法典意义上的法律，即不是我国通用意义上的法律法规，但是在美国由于广泛地被法院在判决中所引用，因此在事实上具有一定的影响力，其作用类似于我国的法律法规 [11]。在《侵权行为法重述》（第一版）中用了三个条款（第七五七至七五九条）对商业秘密进行了明确规定。但是，需要注意的是，在1978年美国法学会《侵权行为法重述》（第二版），或者称为《侵权行为法第二次重述》出版时，将有关商业秘密及“不公平竞争及交易规范”全部删除，删除这些条款的原因是由于“不公平竞争及交易规范”已经发展成为了相对独立的法律体系，已经独立于“侵权行为法”，主要借助于联邦的成文法发展，而保护商业秘密的法律是由各洲制订和分别实施的 [12]。这就是说，虽然在《侵权行为法重述》（第二版）中没有了关于商业秘密的规定，但是，该规定的内容在实务中仍然可以发挥作用。

1979年，美国统一洲法全国委员会正式批准通过了《统一商业秘密法》，该法为示范法，只有当某一个采用该法时，该法才能在该洲有效。该法共12条，对商业秘密作了比较详尽的规定。1985年，美国统一洲法全国委员会又对该法进行了修订和完善。

可以说，由于美国在当今国际社会中的重要地位和影响，以及上述《侵权行为法重述》（第一版）和《统一商业秘密法》本身对商业秘密规定的相对合理性，使得上述两部法律对世界各国以及后来诞生的Trips协议都产生了重大的影响。但是，也应该看到的是，由于美国是一个以判例法为主的国家，上述两部法律又都不是全国必须统一实施的联邦性法律，各个洲往往根据自己的情况决定是否适用，因而具有比较强的实用功能。相对来说，这些法律在对自身具体条款所体现的合理性和科学性上缺乏深入的论证。

1993年12月8日，美国、加拿大和墨西哥三国签署了《北美自由贸易协定》，在该协定中明确规定了对商业秘密的保护，当然，这一协定中有关商业秘密保护的内容在很大程度上体现了美国的作用和愿望。有的学者认为，加拿大和墨西哥同意协定中关于保护商业秘密的有关规定是迫于美国的压力 [13]。在这种情况下，该协定中有关商业秘密保护的法律问题无疑也主要体现着美国的特点。需要注意的问题是，《北美自由贸易协定》对Trips协议（1994）中的商业秘密的规定产生了很大的影响，在Trips协议中关于商业秘密的构成要件实际上就是《北美自由贸易协定》中有关规定的翻版 [14]，这样，就使得Trips协议中关于商业秘密一些规定实际上还是体现了美国的特点。

1994年，在Trips协议中把商业秘密（未披露过的信息）专门作为一节进行保护，从形式上来说，使得对商业秘密的保护与对专利权、著作权和商标权等其它类型的知识产权权利的保护统一了起来，在知识产权国际公约中第一次把商业秘密直接地单独地列为了保护的对象。但是，应该看到的是，在Trips协议中，对商业秘密的保护还是局限于反不正当竞争的框架中，这一点并没有突破。如Trips协议（1994）第三十九条第一款规定：“在保证按照巴黎公约1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息；应依照本条第3款，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。”这种规定就使得对商业秘密的保护被限制在了反不正当竞争的范围以内了，这又使得对商业秘密的保护与对专利权、商标权和著作权等其它知识产权权利的保护很不相同。

出现这种局面是有历史原因的，据有的学者考证，在1986年关贸总协定（GATT）的谈判中，美国、加拿大、澳大利亚、欧洲共同体等曾经提交在GATT构架中保护商业秘密的议案；GATT总干事根据议案将商业秘密保护写入了1990年3月的报告中，要求成员国按照《巴黎公约》第十条之二关于反不正当竞争的规定保护商业秘密；但是，一直到了1994年确定Trips协议条款时，才把保护商业秘密独立地写了出来 [15]。

从这里看出，在准备把商业秘密保护列入到Trips协议中的提案中就是明确提出要通过反不正当竞争法来保护商业秘密的。

Trips协议（1994）生效以后，WTO的各个成员国依据Trips协议（1994）规定的最低要求在自己的国内法中依法制定保护商业秘密的法律就成了一种义务和责任，同时按照Trips协议（1994）的要求，最直接的方式还是通过《反不正当竞争法》来保护商业秘密，我国和其它许多国家都是这样做的。比较特殊的是我国的台湾省在Trips协议（1994）生效和美国要求加强对知识产权保护双重压力下，在主要借助民法和刑法保护商业秘密的基础上，于1996年制订了专门保护商业秘密的法律——《营业秘密法》，这里的“营业秘密”即商业秘密的含义 [16]。

2、对商业秘密的理论研究薄弱

从现有的资料来看，在世界范围内，无论是在司法实践中的探索上，还是对司法实践的总结和完善上，在商业秘密保护方面，美国都是比较进步和完善的国家。一个突出的表现就是无论现有的知识产权国际公约中有关商业秘密保护的条款，还是现在多数国家保护商业秘密的国内法中都可以找到美国后来制订的商业秘密保护示范法的影子，主要是指《侵权行为法重述》（第一版）以及《统一商业秘密法》。

而在有限的有关商业秘密保护的理论研究中，也没有摆脱美国通过上述法律阐述的观点。我国在这方面更加突出，在现有的有关商业秘密的不多的研究中，更多的也是对美国现有法律内容的介绍，以及结合美国的判例再对相关法律条款的阐释。作为学术研究这样做并没有错，但是，应该看到的是这只是一种对现在已经存在的法律保护状态的描述、介绍和分析，还是研究中的一种初级阶段。另外需要清醒的认识到，美国现有的有关商业秘密的法律并不是太科学的，因此更不能简单地认为是商业秘密保护的模版或标准。

现阶段，我国对于商业秘密保护的许多重要的问题并没有进行深入的探讨和研究，比如，商业秘密本身应该如何定位；是否应该确认商业秘密权；如果确认商业秘密权，那么这种权利诞生的条件和程序是什么；商业秘密权的内容有哪些；如何规范对商业秘密权的使用和转让；如何系统地规范侵权行为和侵权责任，以及保护的途径和方式等。

我国虽然在1993年颁布《反不正当竞争法》后对商业秘密的保护有了明确的法律依据，但是，从总体上来说，在现有的世界格局中，我国对商业秘密法律保护的状况在很大程度上只是一种搭便车的行为。首先在立法上存在着几乎照搬或简化其它国家现有法规的做法；其次，在司法实务上一方面受到自己立法内容的规范和限制，另一方面也在缺乏依据时积极地参考有关国家判例的有些做法；第三，在商业秘密法学理论上也几乎都处在研究和学习国外相关理论的阶段。

当然需要说明的是，近几年来，我国也有不少专家学者对商业秘密的法学理论问题进行了积极的探讨和研究，提出了一些比较好的见解和观点，这些都是我国商业秘密研究中的宝贵财富。但是，直到现在为止，对于商业秘密的许多基本性的法律问题还没有进行比较深刻的解剖和论证，更多的是对国外现有理论和观点的介绍、对比和评价。

在我国，现在另一个突出的问题是，这种以《反不正当竞争法》中简单的条款保护商业秘密的做法，在客观上误导着人们，很容易使人们，包括一些对商业秘密没有进行专门研究的那些学习知识产权法的人们，对商业秘密保护产生偏见和不正确的认识，误认为商业秘密保护就应该如此。

这些都说明，由于对商业秘密保护理论研究上的薄弱，导致了人们对于商业秘密认识上的局限性，导致了人们对于现有的并不十分科学和完善的美国现有理论和司法实务的依赖。

3、《巴黎公约》的影子

如果对商业秘密保护法律制度按照历史进程的方向进行划分的话，Trips协议（1994）就是这个历史进程中的一个关键点，也可以说是区分点。在这个协议诞生之前，虽然不少国家早已经通过国内法对商业秘密进行了保护，当然可能只是借助于国内法中的民商法有关条款、刑法有关条款、合同法或劳动法中的有关条款、侵权法或公平交易法有关条款，也可能是通过制订的《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。由于此时各国对商业秘密认识上的不统一，在各自采用不同法律时所保护的内容以及保护的结果就无法想象了。

在知识产权国际公约中，《巴黎公约》首次把制止“不正当竞争行为”列为了自己的条款中，而Trips协议首次把保护“未披露的信息”（商业秘密）列为了自己的条款中。由于《巴黎公约》是Trips协议所依据的四个国际公约之一 [17]，因此，在规定对商业秘密进行保护的同时，也在自己的条款中也明确规定“在保证按照巴黎公约1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息；”这种规定也是在国际公约中首次把对商业秘密的保护列为反不正当竞争的过程中。从法学理论上来说，这种规定实际上是给商业秘密本身及其保护方式划定了一个范围，现在看来，这种划定方式并不科学。

但是，正是有了Trips协议的这种条款，使得各个成员国在不得不明确保护商业秘密的前提下，更多的是直接按照Trips协议的要求制订《反不正当竞争法》，或者在已有的《反不正当竞争法》中增加保护商业秘密的条款，从而把商业秘密的保护纳入到《反不正当竞争法》的轨道上来。如日本以前主要是通过刑法条款保护商业秘密的，作为关税及贸易总协定的成员国，在国际社会的压力下，1990年2月，日本国会对1934年颁布的《不正当竞争防止法》进行修正，增加了保护商业秘密的条文，并于1991年6月实施 [18]。

这种局面使得WTO成员国在现有的国际知识产权框架下只有利用《反不正当竞争法》的有关条款保护商业秘密才是标准的，这就更进一步把商业秘密保护禁锢了起来。导致这种现象的主要原因就是提出在Trips协议中保护商业秘密要求的主要是以美国为主的几个发达国家，这些国家自身主要采用的就是借助“侵权法”（如美国）和《反不正当竞争法》（如德国）的方式，而《反不正当竞争法》中保护商业秘密的方式主要就是制止“侵犯商业秘密的行为”的内容，即制止侵权行为。这样，在实质上又与侵权法的思路是接近或者一致的。因此，在Trips协议中明确提出了按照《反不正当竞争法》的方式保护商业秘密。

应该看到的是，虽然上面探讨了许多现有商业秘密保护法律制度中的缺陷和不足，但是，应该清醒的是，从整个人类社会的发展来看，从对商业秘密缺乏认识和保护，到对商业秘密进行积极地保护，这种变化本身就是人类社会的一种进步，因为许多商业秘密中凝聚着人们辛勤的脑力劳动创造，包含着对人类发展和进步有重大意义的成果，因此，无论是法律的历史使命来说，还是从整个人类社会发展自身的要求来说，这都是一种社会进步。现在明显的缺陷和不足是现有的商业秘密保护制度把人们对于商业秘密的认识和保护限制在了一个狭小的圈子里，即限制在《反不正当竞争法》的圈子里，这既不合理，也不科学，因此，这种保护状态又具有历史的局限性。

通过以上的陈述也可以清楚的看到，在商业秘密保护的发展历史上，美国都担当了重要的角色。一方面，在美国国内，出于促进经济发展和保护商业秘密权利人利益的需要，经过不断的探索，在总结和积累司法实践经验的基础上逐步发展和完善了保护商业秘密的相关法律。另一方面，在国际社会中，出于保护本国利益的考虑，美国又积极地推动了在Trips协议（1994）中明确地对商业秘密的保护。这样在客观上产生的一种结果就是许多发展中国家，特别是一些WTO成员国，基于自身经济和科学技术发展水平所限，可能在一定程度上并不热心于对商业秘密进行积极的保护，但是现在又不得不进行立法保护来完成Trips协议（1994）规定的任务，因此就在一定程度上被动地按照Trips协议（1994）的要求和标准在本国立法。这样就使得在世界范围内对商业秘密的保护带有美国的色彩，而这种色彩本身又存在着不科学的因素，这也在一定程度上阻碍了人类社会发现和建立更加科学的商业秘密保护法律制度的进程。