符号利益冲突的衡平规则——“老干妈”案新读

　　然而，原被告双方最终没有达成协议，反而都选择了上诉讨个说法。因时过境迁，个中缘由不得而知，只能猜测这可能是因为：“老干妈”品牌价值太大，谁都不想放弃，导致谈判破裂，双方不欢而散。可见，完全将产权界定交由市场解决也可能遭遇阻碍：交易成本可能高不可攀，以至于本该发生的有效率的财产转移无法发生。也就是说，虽然强制交易可能导致无效率，自愿交易也可能。此时，作为中立的第三方，法院将如何处理？有几种思路值得探讨。</P>
　　四、司法衡平的模式选择</P>
　　（一）共有</P>
　　《专利法》第69条第一款第（二）项规定:“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”。有学者认为可类推适用这一规则，一方面仍然将商标权赋予一家企业,另一方面又允许其他企业在原有范围内“继续使用”，避免商标权的垄断。[27]这一看法值得商榷，商标与专利虽同属知识产权，但有一基本差别:专利不会因他人使用而“淡化”，只是损失本可收取的许可费。但商标则很容易因他人使用而“淡化”为通用名称，这是因为商标的功能在于与特定商品之间建立唯一的信息联系。</P>
　　（二）抽签</P>
　　《商标法实施条例》第19条规定:“两个或者两个以上的申请人……同日使用或者均未使用的，……[并且]不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请”。但法律经济学家很容易指出其中的问题：既然众多申请人中只有一个是最高估价且最能有效利用这一商标的企业，那么通过抽签界定产权的结果有极大的概率是，这家企业在未能抽到的情况下为了得到商标权而负担巨大的交易成本，尤其是当对方在双头垄断格局(duopoly)下采取策略行为的情况下。[28]</P>
　　看来，可供选择的方法还是由法院根据市场优势地位原则，将商标强制划归到一方名下，但为了避免落选者的抱怨，协调公平与效率，判决应力图做到兼顾双方利益，并保证社会整体福利最大化。</P>
　　（三）衡平</P>
　　1、责任规则。这种原则由国外学者首创，以修补绝对的强制交易所带来的弊端。[29]依据责任规则，一方当事人必须以法院确定的价格“买断”(buy out)全部产权，同时对他人因该产权界定而损失的合法利益进行补偿。责任规则进路意味着，产权的强制界定应当要求获得权利的一方付出代价　　2、添附。添附指未经许可、故意在他人财产中附加其他财产的行为。添附后的财产所有权并不当然地归属于无过错的一方，而是根据添附之后的物的价值、作用来确定。[30]恶意添附与善意添附的后果差异主要体现在补偿金额方面，如果恶意添附人取得所有权，“则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失”。[31]尽管添附属于物权制度，但知识产权与物权同为绝对权，道理是一样的。</P>
　　当然，如果允许使用人嗣后通过作价补偿消除其权利瑕疵，就会变成商标权的“法定许可”，[32]从而纵容侵权行为，导致社会道德危机。因此，添　　3、损益相抵。损益相抵又称损益同销，指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，则应在其所得赔偿额中，扣除其所获得利益部分。[34]损益相抵实质上计算“净损失”的问题，我国法律虽未明文规定，但学理通说认为此种场合“由损害扣除利益后的残额为实际损失，此为当然自明之理”。说白了，这是一种生活常识。清末同治年间，浙江鄞县一个农民失足踩死了米店老板的一只小鸡，米店老板漫天要价，索赔九百文铜板，理由是：鸡可长到九斤，时价一斤一百文。知县段广清判决如下：农民赔偿九百文，但鉴于鸡每长一斤需喂食一斗米，米店老板须向农民返还九斤鸡与小鸡的差价：九斗米。[35]</P>
　　相比这位通情达理的知县，老干妈案的二审法院机械适用法律，背离了生活常识。该案原告的损失额应为如无被告侵权其应增长部分与现实增长部分的差额。同时，原告的经营收入一直呈上升趋势，其受益包含被告宣传、推广老干妈而客观上给原告带来的额外收入。两者都由被告行为引起，可谓损益同源。</P>
　　4、不当得利。不当得利的构成要件有四：一方受益；一方受损；两者有牵连关系；无法律上的原因。[36]损益相抵只能减轻被告的赔偿责任，如被告带来的利益大于其造成的损害，则应考虑用不当得利制度来衡平了，正如我妻荣先生所言，“财产价值的移动，在形式上一般的认为正当，但在事实上相对的如认为不正当时，则本于公平理想，以调整此种矛盾者乃不当得利之本旨也”。[37]</P>
<P>　　实际上，上述方案有异曲同工之妙，关键是法院在面对产权界定难题时，应抛弃先入为主的一己之见，从事实出发，回应当事人正当的利益诉求。否则，不但没有解决现有纠纷，反倒可能酿造了更大的社会混乱，[38]这本不是审判法官所希望看到的结果。</P>
　　五、结语</P>
　　市场竞争遵循优胜劣汰的丛林法则。经营者由于欠缺管理经验及风险意识，被竞争对手抓住机会，抢占了份额，实属正常。失利者觉得理亏，到法院来讨个说法，法官不能就此动了恻隐之心，一边倒地给予补救。作为居间裁判者，法官应本着尊重事实的原则，秉承体系化思维和生活意识，辩法析理，才能作出胜败皆服的好判决。借一位学者的话作结：“它（人民法院）不是简单机械地执行具体的法律规定，而是审时度势，权衡利弊，尽量化解矛盾，避免后患，运用智慧，为社会矛盾提供最合乎理性的解决方案”。[39]</P>
【作者简介】
熊文聪，中国人民大学法学院知识产权法学博士研究生。

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