论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释

四、两高将“通过网络传播作品”视为《刑法》217条中的“复制发行”是错将“网络传播”等同于“发行”

目前，未经许可通过网络传播作品的行为给著作权人的合法利益造成了严重威胁。而现行《刑法》中却没有将“以营利为目的，未经许可通过网络传播作品”界定为犯罪的规定。也许正是基于网络侵权行为日益严重的现实，《知识产权刑事案件司法解释》（一）规定：通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。然而，这一貌似“填补法律漏洞”的解释却是缺乏法律依据的。虽然该条司法解释是将“通过信息网络向公众传播他人作品”视为“复制发行”，而不是“发行”，但这仅仅是为了与《刑法》第217条“复制发行”的用语相对应。如果单纯地复制作品，而不通过网络向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。所以该条司法解释的真实意图是将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“发行”或至少是“复制”与“发行”的结合，而不是单纯的“复制”。

上文已经指出：“通过网络传播作品”与“发行”在著作权意义上是根本不同的两种行为。同时，司法解释的用语是：应当将通过信息网络向公众传播作品的行为“视为”刑法第217条中的“复制发行”。既然是“视为”，说明司法解释的制定者也并不认为网络传播行为本身就是“复制发行”。按照“罪刑法定”原则，只有在法律有明文规定时才能认定一种行为构成犯罪。因此，仅仅适用于“复制发行”的《刑法》第217条根本就不可能被“具体应用”于“通过网络传播作品”的行为。而是否应当修改《刑法》，将严重侵犯“信息网络传播权”的行为也定为刑事犯罪，则应当由全国人民代表大会或其常委会在广泛征求意见的基础上作出决定。在我国《刑法》已经废除了“类推”制度的情况下，该条司法解释有越权之嫌，在法理上是应当受到质疑的。

同时，这样的解释在实践中也是很难操作的。《知识产权刑事案件司法解释》（二）将复制品数量合计在500张（份）定为属于《刑法》217条规定的“有其他严重情节”，将复制品数量在2500张（份）以上的，定为属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。对于在大街上销售盗版书籍或光盘而言，500张或2500张是“数”得出来的。那么对于将作品置于网络中供用户在线欣赏或下载的行为，如何计算其“复制品数量”呢？因为在网络服务器中保存的只有一份复制件，似乎只能以用户的点击数量来计算。但用户的点击情况是十分复杂的。如果网站既提供作品的下载，又提供作品的在线欣赏，而用户选择在线欣赏而不下载作品，则这一过程并不会在用户计算机硬盘中形成永久性复制件，只会在其内存中对作品片断形成时间极为短暂的“临时复制件”。而我国政府在国际论坛上一直坚决反对将“临时复制件”视为著作权意义上的复制件。《信息网络传播权保护条例》也最终没有将“临时复制”界定为著作权意义上的复制。因此以用户点击欣赏作品的次数来计算“复制品数量”与我国政府对“临时复制”问题的一贯立场是相违背的。同时，有的用户虽然选择下载，但可能因为网络堵塞而未能完成下载，或者中途主动放弃下载。在这两种情况下，在用户本地硬盘上都没有产生新的作品复制件。因此，即使某一网络服务器上存储的作品被用户点击了500次，也不一定形成500份著作权意义上的复制件。那么法院又该如何计算复制品数量呢？这又是《知识产权刑事案件司法解释》（二）将“通过网络传播作品”视为“复制发行”所带来的无法解决的难题。

可见，著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上是存在重大差别的。而《知识产权刑事司法解释》却根据日常口语中“发行”的含义对《刑法》217条中的“复制发行”进行了两次解释，其结果只能是与《著作权法》对“发行”的界定产生严重冲突，并破坏了《刑法》217条与218条之间原本和谐的逻辑关系，在实践中也造成了混乱。因此，还“发行”在著作权意义上的本来面目，修改这两条存在严重问题的司法解释，是刻不容缓的任务。