合理的诉因、正确的判决——评“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王 迁 时间：2009-02-16 阅读数:
（原载《中国版权》2007年第4期）
今年4月24日，北京市第二中级人民法院对“十一大唱片公司诉雅虎案”做出了一审判决。此案涉及的法律问题与此前发生的“七大唱片公司诉百度案”基本相同，都是网络服务商对侵权歌曲文件提供链接是否应当承担侵权责任，但两案的一审判决结果却截然相反。这一差异的关键在于“雅虎案”中的原告应用了合理的诉讼策略——将被告提供链接的行为构成帮助侵权列为诉因之一。而一审法院正确地适用了“红旗标准”认定被告“应知”其网站中存在指向侵权歌曲文件的链接而不删除，构成帮助侵权。本案的判决说明法院不但接受了“间接侵权”的基本规则，而且对其的应用已日趋成熟，对于在网络环境中合理地保护著作权，并推动立法的发展具有重大意义。
一、本案仍然涉及对直接侵权与间接侵权的正确区分
笔者曾撰文提出：正确区分网络环境中的直接侵权和间接侵权是权利人追究他人法律责任以及法院认定被控侵权者法律责任的前提。这是因为直接侵权与间接侵权在构成要件及原、被告举证责任方面都有重大差异。直接侵权是指未经权利人许可，也没有“合理使用”或“法定许可”等特殊法律依据而擅自从事受著作权专有权利控制的行为。主观过错并非直接侵权的构成要件，只影响法律责任的承担。例如，出版社在已尽到合理注意义务的情况下出版了侵犯他人著作权的作品仍然构成直接侵权。因为出版社实际上是未经著作权人许可而擅自实施了受复制权控制的复制（印刷）行为和受发行权控制的发行行为。但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权和返还利润的法律责任。[i]如果著作权人选择以被告构成直接侵权为诉因，则必须证明被告未经许可实施了受专有权利控制的行为。而被告如确实实施了这一行为，则只能举证证明自己无主观过错或过错程度较轻，以力求免除或减少赔偿责任。法院则应当以《著作权法》第10条（规定著作权人享有各种专有权利）和第47、48条（规定未经许可实施受专有权利控制的行为构成侵权）为依据判定被告侵权。
间接侵权则是指行为人并未实施任何受著作权专有权利控制的行为，但却基于主观过错教唆、引诱他人实施直接侵权或帮助他人实施直接侵权。基于定义，引诱侵权和帮助侵权是间接侵权的两种典型表现形式。我国《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《民法通则》第130条规定的“共同侵权”解释为包括间接侵权。但是，间接侵权的构成与直接侵权不同：法律规定间接侵权是加强著作权保护的手段。要将本身不受著作权专有权利控制的行为定为侵权，该行为必须有可责难性，即该行为的实施者应当具有主观过错。[ii]因此如果原告起诉被告构成间接侵权，则不但要证明他人未经许可实施了受专有权利控制的行为，还要证明被告是在具有主观过错的情况下教唆、引诱或帮助他人实施该行为。法院如支持原告的诉讼请求，则在法律适用上必须援引《民法通则》第130条判定被告侵权，而不能仅仅援引《著作权法》第10条和第47、48条。
二、本案再次确认提供链接不是“网络传播行为”、不可能构成对信息网络传播权的直接侵权
对于直接侵权和间接侵权的区别既然对于著作权人起诉和法院审理具有重要意义，在涉及网络环境中著作权侵权的诉讼时，著作权人和法院应当首先解决的问题是：被告的涉案行为是否受到信息网络传播权等专有权利的控制？因为如果答案是肯定的，则被告的行为可能构成直接侵权，而如果答案是否定的，则被告的行为只可能构成间接侵权。
在“雅虎案”中，被告经营的“雅虎音乐”网站提供了音频搜索引擎和以“榜单”形式组织的大量链接。用户既可以在音频搜索框中输入关键词后搜索出包含关键词的链接，也可以在“热门歌手”、“新歌飙升榜”、“热搜歌曲榜”和“最新专辑”等“榜单”中找到相关链接，并点击链接进行试听。但是，雅虎却并没有直接将歌曲文件上传至自己的服务器中向用户提供。那么，雅虎仅仅对第三方网站中存储的歌曲文件提供链接的行为是否构成受信息网络传播权控制的“通过网络向公众传播录音制品的行为”（以下简称“网络传播行为”）呢？
笔者曾经针对“百度案”等相关诉讼提出：只有以各种方式直接将作品置于开放的网络服务器中（包括P2P用户将作品置于硬盘“共享区”）供用户下载或在线欣赏的行为才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”。而对第三方网站中的歌曲文件设置链接，仅仅是使更多的人能够从第三方网站获取这些歌曲，从而扩大了原有“网络传播行为”的影响范围，本身并非是新的“网络传播行为”、不可能构成对信息网络传播权的直接侵权。
在以往的司法实践中，法院也曾将单纯的设链行为认定为“网络传播行为”。其理由归纳起来有两点：（1）客观上使用户能够通过点击链接直接在自己选择的时间和地点获得被链接的作品，因此设链行为的效果与上传行为没有区别；（2）设链网站对第三方网站中的内容进行了甄别和选择，通过设链决定用户能够通过链接获得哪些作品，因此控制着被链接的第三方网站，被链网站实际上是设链网站的外置存储器。[iii]但这些理由却是无法成立的：用户之所以通过点击链接能够获得被链接的作品首先是因为已经有人将作品上传至开放的第三方网站服务器之中。在对这些作品设置链接之前，作品在第三方网站中已经处于能够被公众在其指定的时间和地点获得的状态，即“网络传播行为”已经由上传者实施。即使不设置链接，用户仍然可以直接登录第三方网站获取作品。因此真正通过网络向公众传播作品，使公众得以在个人选定的时间和地点获得作品的是上传者，而不是设链者。同时，设链网站既不能阻止第三方网站删除被链作品，也无法阻止第三方网站关闭自身服务器。而一旦被链作品被删除或所在的服务器被关闭，用户是无法再通过点击链接而获取作品的。因此，设链网站不可能真正控制被链接作品所在的第三方网站。第三方网站也并不是设链网站的外置存储器。在国际上，各主要国家的判例也一致认为提供链接是不能构成直接侵权的，只能在有主观过错的情况下构成间接侵权。[iv]
在事实背景与“雅虎案”相似的“百度案”中，原告指称被告未经其许可通过网络向公众传播其享有著作权的录音制品。该用语无疑来自《著作权法》第47条有关未经著作权人或录音录像制品制作者许可“通过信息网络向公众传播其作品或录音录像制品”构成侵权行为的规定。显然，“百度案”中原告认为被告提供链接的行为是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”、构成直接侵权。对此，北京市第一中级人民法院正确地指出：该案中的“网络传播行为”是由将歌曲文件上传至网络服务器上的第三方网站实施的。本身没有上传歌曲文件、仅是对第三方网站中的歌曲文件提供链接的百度并未实施“网络传播行为”（也即“通过网络传播录音制品”）。[v]由于法院只能在原告请求的范围之内进行审理，而原告仅仅起诉被告通过网络传播其录音制品，原告的败诉是必然的。
在“雅虎案”中，原告提出的第一个诉因也是被告的链接服务构成“通过网络传播原告享有录音制作者权的歌曲”和直接侵权行为。北京市第二中级人民法院明确宣告：“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为”。[vi]这里的“复制”无疑是指上传和其他将作品置于网络服务器（包括P2P用户硬盘“共享区”）中的行为。[vii]因为上传作品将导致在网络服务器上形成作品的永久性复制件，是典型的复制行为。而设置链接不会形成对被链接文件的复制。因此法院对“网络传播行为”的这一界定明白无误地确认：设链不可能构成“网络传播行为”和直接侵权。法院进一步指出：被告网站并没有“提供”被链接的歌曲，只是提供了试听和下载过程的便利。这样，法院就正确地将被告的设链行为归结为帮助被链网站扩大原有“网络传播行为”的影响范围，而并非新的“网络传播行为”。据此，法院认定“被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为”并驳回了原告的第一个诉讼请求。
三、本案是正确运用“红旗标准”认定帮助侵权的典范
在“雅虎案”中，原告在首先起诉被告直接侵权之后，又诉称其“即使不构成上述侵权行为，亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为”。这即是一个典型的间接侵权诉因。正是这一诉因的提出，使得法院有机会审查被告的链接服务是否构成间接侵权，也成为原告胜诉的关键。
前文指出：间接侵权的构成有别于直接侵权，以行为人有主观过错为要件。对于帮助侵权而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施直接侵权行为。因此，在以帮助侵权为诉因的诉讼中，判断被告是否知晓他人直接侵权行为是法院审理的关键。
在《信息网络传播权保护条例》通过之前，最高人民法院曾将链接提供者“明知”被链接的内容侵权和在收到权利人的侵权警告之后拒不删除链接作为其承担帮助侵权责任的前提。[viii]但要证明“明知”是相当困难的，除了有证据能够证明链接提供者自己承认知道被链接内容侵权之外，实践中只能依靠向链接提供者发出侵权通知来证明“明知”。这就使得“通知”成为证明链接提供者主观过错的唯一途径。但这一标准明显过高，不利于对著作权的合理保护。例如，大片《夜宴》在全球同步首映之前已有不少国内网站提供免费下载，此时链接提供者理应知道该电影文件是侵权的。然而，根据上述标准，只要著作权人未曾向对《夜宴》设置链接的网站发出过侵权通知，无法证明设链者“明知”，就不能认定设链行为构成帮助侵权。这显然是不合理的。
笔者曾主张应当适用“红旗标准”来认定链接提供者的主观过错。当链接提供者有机会根据链接指向的网页或文件的名称对其合法性加以初步判断时，如果网页或文件的名称已足以反映出其侵权性质，其必然侵权的事实就像一面鲜亮色的红旗在链接提供者面前公然飘扬，则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接，或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。否则应当被认定为具有帮助第三方网站实施侵权行为的主观过错。“红旗标准”不仅意味着“通知”并非认定链接提供者具有主观过错的唯一途径，而且要求链接提供者不能对第三方网站中明显存在的侵权内容采取视而不见的驼鸟政策。
《信息网络传播权保护条例》第23条吸收了“红旗标准”的基本精神，规定链接提供者“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，应当承担共同侵权责任”。“应知”的加入正是对上述最高人民法院原有规则不足的弥补。
在“雅虎案”中，原告曾经将其享有录制者权的音乐专辑及演唱者的名称告之了雅虎，并提供了33首被链接歌曲的URL地址作为示例。在这种情况下，“雅虎音乐”网站的经营者必然“明知”这33个具体链接指向的歌曲文件是侵权的。问题在于，如果原告享有录制者权的由相同歌手演唱的同一名称的歌曲同时出现在了其他第三方网站中，而被告的“榜单”中还保留着对这名歌手及其演唱歌曲的链接，能否认定其知晓链接指向的歌曲文件是侵权的呢？
笔者认为：对于“华语男歌手”、“华语女歌手”等榜单中出现的“谭咏麟”、“李克勤”和“张柏芝”等著名歌手，任何一个理性的人都不可能不知道其所在的唱片公司是不可能授权第三方网站将其演唱的歌曲免费供公众下载的。即使各类“榜单”中链接的形成是搜索引擎自动在网络中搜索到的结果，其经营者哪怕只要不经意地去扫一眼“榜单”中列出的这些歌手姓名，就不可能不意识到被链接的文件必然是未经许可而被置于第三方网站上传播的。更何况原告已经在侵权通知中列出了旗下歌手的姓名和所演唱的歌曲名称。此时第三方网站中存储的由这些歌手所演唱的歌曲是未经许可而被上传的事实，就象一面鲜亮色的红旗在被告面前公然飘扬。即使原告的通知中没有列出所有被链侵权歌曲文件的URL地址，被告也同样“应知”其网站中以这些歌手名称和歌曲名称形式出现的链接指向的是侵权歌曲。
对此，法院正确地指出：既然原告已经向被告发函告知其侵权事实的存在、含有涉案歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了33首涉歌曲的具体URL地址各一个作为示例，“被告在收到函件后即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。”。法院最终认定由于被告怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。这正是适用“红旗标准”认定链接提供者主观过错的典型范例。
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
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