字体字形的知识产权保护

最近，国内知识产权界就中文字体字形的知识产权保护问题展开热议。说到知识产权，就不得不多说一句，不仅中国有知识产权制度，外国也有。中国人遇到的问题，外国人也会遇到。由于语言体系的差别，中文是以字为基本单位，欧美、阿拉伯等国家的语言文字以字母为基本单位。汉字字体字形的外观设计和欧美、阿拉伯等国家的字母文字的外观设计[1]都属于对语言文字基本单位的设计。对一种语言文字基本单位的外观设计是否赋予知识产权保护？如果是，赋予哪种具体的知识产权？是工业产权，还是文学艺术产权？由于都是关于语言文字基本单位外观设计的知识产权问题，因此，第一，尽管中文与欧美、阿拉伯等国家的语言文字存在巨大差距，但是适用的基本原则是一致的；第二，一些国家在20世纪50年代，国际社会在20世纪70年代就曾考虑并出台解决办法，因此，他山攻错，当有益无害。假如问题最终由国人解决，为世界各国指明了方向，也是对国际知识产权制度的贡献。总之，本文在论述问题时不可避免地要引用国际条约和世界各国的相关法律规定，但这绝不意味着无视中文同其他语言的巨大差别。
    一、字体字形与书法作品
    关于字体与字形[2]的概念，目前多数论文主要提及字体，而很少提及字形设计的保护。本文认为，其实更主要的应是字形设计，因为字体中的宋、黑、楷、仿等几种通用字体是古人设计的，如果受知识产权，特别是著作权保护，早已过了保护期，只有今人设计的字体，例如启功体、舒同体等，尚在保护期之内。但字形不仅涉及今人设计的字体，而且涉及古人设计的字体。著作权保护的“独创性”要求，不是仅仅在今人设计的字体上才可能出现，在古人设计的字体上也可能出现，因为根据通常的理解，著作权法的独创性指独立创作，并不要求有多高的创作高度，甚至在理论上允许相同和近似的巧合。对此，以前有学者举了照片的例子[3]。须知，古人原创的与今人改动的宋、黑、楷、仿的差别，远大于上述学者例举的两张照片的差别。因此，对字体的改动，也不可绝对排除进行独立创作的空间。同样，在考虑字体设计的知识产权保护问题时，更应关注字形设计的问题。这也是本文从标题到以下内容都使用“字体字形”概念的缘故。
    关于构成作品的要件，如果仅从独创性考虑，字体字形都具备进行独创的可能。但是，构成作品的要件并非独创性一条。对此，《著作法实施条例》第2条有明确的解释：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从这条规定不难看出，构成作品的要件是：第一，作品必须是智力成果。这里所说的智力仅指人具备的生理能力，如果不是人创作的客体，即使也能被看作艺术品，也不是著作权法所指的作品。第二，作品必须是文学、艺术、科学领域的智力成果，不属于这个领域的成果，即使也是智力成果，但却不是著作权意义的作品。第三，作品必须能够被复制。第四，作品必须体现作者的独创性，即能够表明是作者自己完成的。只有当这四个要件同时具备，才构成著作权法上的作品。但是，就目前所有的观点来说，不管是主张给予字体字形著作权保护的，还是反对的，在谈及构成作品的要件时，往往只提独创性和可复制性，其他两个要件，特别是“文学、艺术和科学作品领域”的要件，则很少被提及。如果不考虑这两个要件，对于作品的认定是经不住推敲的。尤其在判断字体字形设计是否是著作权保护的作品时，其关键可能不在独创性和可复制性，而是在其是否是文学、艺术和科学领域的作品，特别是是否是艺术作品。
    众所周知，在“铅与火”时代，主要通过铅字印刷传播语言文字。那时，字体字形设计实际上是铅字的外观设计。印刷设备除包括印刷机等机器设备外，还包括铸有固定字体字形的铅字。换言之，铅字之所以是印刷设备的组成部分，是因为铸有字体字形。从这个意义上讲，由于铅字与字体字形的这种不可分离的特点，字体字形也是印刷设备中不可或缺的组成部分。到了计算机时代，以及后来出现的计算机网络时代，传播语言文字不再通过铅字印刷，而是通过计算机指挥的数字化字库、有线无线通讯设备、显示器和打印设备。尽管传播手段变了，但是无法想像在没有字体字形的情况下就能传播语言文字，因此，字体字形设计扮演的角色仍然没有变：还是传播语言文字的基本单位，是传播语言文字的计算机系统中不可或缺的组成部分。总之，字体字形设计的性质从活字印刷术出现至今，没有发生实质变化。字体字形设计始终是语言文字的基本单位，是传播语言文字的设备或者计算机系统不可或缺的组成部分。也就是说，在艺术作品和工业产品之间，字体字形设计显然更属于后者。尽管字体字形设计也能表现一定的美学思想，但并不影响其工业产品的属性。类似的例子举不胜举：设计精美的相机、手机、鼠标等，尽管也能体现一定程度的美学思想，但其属性仍是工业产品。
    综上，如果把字体字形设计定位在工业产品范畴，而不是文学、艺术和科学作品范畴，那么即使字体字形设计可具备进行独创的空间和可复制性，也不属于著作权法所说的作品，特别是艺术作品。不然，就可能出现以下不可理解的情形：鲁迅创作的《呐喊》只能以手写字体复制发行，如果使用了印刷字体，就可能有侵权之嫌，因为作为美术作品的印刷字体可能创作在先，《呐喊》是在利用他人在先创作的美术作品基础上出版的，按规定应当取得许可。这岂不荒唐！
    为什么著作权法保护书法作品，而不保护字体字形设计，两者的性质区别何在？关于书法的概念，本文不想浪费笔墨和读者的时间。关于字体字形设计是如何产生的，本文根据其他学者的论述，归纳为两种途径：第一种，首先由设计人员依一定的文字风格、笔形特点和结构特点，描绘成清晰、光滑、视觉效果良好的字体字形设计稿。在将设计稿数字化后，还要进行人工修字。第二种，由计算机扫描书法家事先书写一定数量的字，将字体的风格进行归纳，形成产生此类字体风格的设计标准，再按照该标准生产字库包含的所有单个字，最后再经过人工修字。通过这两种渠道，最后产生消费者在电脑上看到的字体字形设计。
    可见，书法作品与字体字形设计的产生过程完全不同，前者完全是艺术创作，至于创作出的艺术作品是否具有实用功能，则根本不考虑。字体字形的设计过程则更像一款工业产品的外观设计过程。在工业品外观设计领域，产品的技术功能是必须考虑的首要因素，以致产品外观设计中的美学成份，也就是发挥艺术独创性的空间受到严格限制，甚至完全被排除。这也是很多工业产品不可能达到“富于美感”程度的缘故。其实最重要的是两者的属性不同。作为艺术作品，书法的观赏性，即美学价值是其属性的实质。而字体字形的产品功能性是其属性的实质，即便有可能反映有限的美学思想，也改变不了其工业产品的性质。
    对此，有些人可能不能接受，理由之一是英国版权法就保护字形设计，显然英国版权法是将字形视为作品，而非工业产品的。1988年英国版权法是保护字形设计的。此外，1997年我国香港特别行政区版权法也有相同规定（因内容相同不另述）。但是本文认为，英国版权法的规定，正好说明立法人未将字形设计等同于美术作品，而是置于工业品外观设计领域，因为从英国版权法的结构看，美术作品同文学作品、其他艺术作品一起，位于《版权法》第3条和第4条，而字形设计则位于第54条。紧挨第54条的第51～53条是保护工业品外观设计的规定。这部分内容是郑成思教授生前介绍过的，不久前沈仁干先生也谈到“工业版权”保护[4]。所谓“工业版权”，指工业品设计，特别是外观设计达到一定艺术创作高度时，给予的一种类似于邻接权，也可以称为特殊法（sui generis）的保护。这种保护在某些方面与版权保护相似，例如注重复制权；在某些方面不同于版权保护，例如可登记；保护期短，尤其是权利范围很窄，不包含文学艺术作品一般具备的二次利用（改作、翻译）权、公开传播（表演、广播）权，特别是精神权利等。英国版权法将字形设计紧置于工业品外观设计之后不是巧合，而是根据立法结构将同类性质的权利置于同一章节的缘故。其次，英国是1886年建立《伯尔尼公约》的九个发起国之一。《伯尔尼公约》同英国《版权法》在原则上应当是一致的。从《伯尔尼公约》及世界知识产权组织对公约的解释来看，美术作品是不包含字形设计的。当然，这不等于说英国就不保护字形设计，而是在字形设计是否属于美术作品的问题上，英国法同《伯尔尼公约》的原则无二。英国《版权法》赋予字形设计的保护，是《伯尔尼公约》规定的狭义著作权之外的特殊保护。最后，也是最重要的，就是应当细读英国《版权法》第54条规定[5]。该条的关键内容在第（1）款和第（2）款。简单地说，第（1）款将利用字形设计的各种行为，包括一般的打字、排版、印刷，甚至铸字都排除在侵权之外，“即使所使用之物品为作品之侵权复制件亦没有关系”；第（2）款是对字形设计保护范围的限定，简单说，是禁止他人仿冒字形设计和“制作、进口和处分”（其实就是复制、发行）同样的字体字形。总之，根据英国《版权法》的规定，对字形设计的保护仅及于字体字形本身的复制和发行，至于使用字形设计的用户，即使使用的是侵权字形，只要未复制、发行字形本身，其各种行为，包括商业行为同字形设计无任何关系。
    二、字库软件的著作权保护
    如果字库可以作为软件保护，软件界常用的软件著作权许可协议也是本文必须考虑的重要内容。软件著作权许可协议是依据《著作权法》赋予的基本权利，在《著作权法》范围之外，进一步明确划分软件著作权许可方和被许可方权利义务范围的合同法规范。软件著作权许可协议有很多种，最常见的一种是所谓“启封”协议，即合同内容事先由许可方印制在产品包装外侧，被许可方一旦开启包装，即视为接受合同内容。目前个人电脑使用的操作系统、办公系统和一部分杀毒软件，很多都使用启封合同。在这些启封合同中，通常都有该软件只供被许可方一人使用的内容。如果字库的个人版使用许可协议也只规定到该字库仅供被许可方一人使用，尚可理解，但是，目前国内市场上已出现远超以上内容的许可协议。例如，某著名公司的网络版终端许可协议就规定：“未经（该公司）的书面许可，字库的全部或部分不得被仿制、出借、租赁、网上传播；……禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括但不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等）”。在该公司的个人版用户协议亦规定用户使用这些字体仅限于非商业用途，即不能利用该字库字体字形进行营利性的商业活动，包括用户不得利用字库中的字体字形制作文档、磁盘或光盘，设立网站、复制、传输、发行、播放、镜像、上载、下载等，同时不得用于电视发布、电影发布、图片发布、网络发布、用于商业目的的印刷品发布等。
    这些限制性规定超过了目前我国所有知识产权法律、知识产权合同法规定的最严格界线。迄今为止，我国所有知识产权法律（软件除外）只追究制造、销售侵权制品和有线、无线传播侵权信息行为的责任，对于终端用户是不追究责任的。对软件的著作权保护除追究制造、销售侵权制品和有线、无线传播侵权信息行为的责任，虽然还追究企事业单位用户的责任，但是一般也就到要求用户不得使用未经许可的软件为止，而不再过问用户利用软件是出于商业性目的，还是非商业性目的，更未将约束企事业单位的要求延伸到个人用户。
    显然，上述字库公司的终端许可协议不仅在约束面的范围上，而且在约束行为的范围上，都超过目前知识产权当中唯一“吃小灶”的软件了。这只是理论上存在的问题，实际后果才是本文最关心的。别的都可省略不谈，仅一句“用于商业目的的印刷品发布”，就可追究个人用户以下行为的违约责任：给博客一类的网站发帖子，向书、报、刊等出版社投稿，因为这些行为都有可能被认定为“商业目的”。如此一来，就又回到本文前面所说的字体字形的属性问题上了，因为所谓字库软件，无非是希望通过实行软件著作权许可协议提高对字库的保护水平，最后体现实际意义的还是字体字形。如果承认字体字形是传播语言文字的基本单位，就应考虑对其知识产权保护定在一个什么样的位置才合适。本文认为，至少不应影响社会生活的正常运行，换句话，不得有悖公序良俗。
    三、有关思路
    本文的目的，绝不是拒绝赋予字体字形设计任何知识产权保护，而是想说明著作权保护不合适。究竟哪种知识产权保护更适于字体字形设计，在此仅简要提出有关思路，具体想法待以后专文表达。
    第一，工业产权，特别是工业品外观设计专利法应是首选方式。《国际字库维也纳协议》及保护字库的各国立法例，通常也是通过工业产权法保护的。英国虽然在《版权法》规定字形设计保护，但如上所述，不是地道的版权保护，而是所谓工业版权，即特殊法（sui generis）保护。
    第二，通过专门立法，即所谓特殊法（suigeneris），根据字体字形设计的特点，保护其知识产权。
    第三，修改《著作权法》，按照英国《版权法》的模式，在与著作权相关权利（邻接权）领域，增加对字体字形设计的保护规定。
    但无论哪种方式，都不可将字体字形设计作为美术作品保护。

【注释】[1]“英文字体有5万种或3万种之说”，引自张玉瑞：《论字体的版权问题》，载《中国知识产权报》2011年3月4日，第8版。
[2]字体，初指书法的派别，如欧体、颜体等。后来又在印刷用字方面指同一种文字的各种不同形式，如宋体、黑体等。字形，又做字型，指字的形体、外观。同一字体可出现不同字形，如日本、我国大陆和台湾地区对同一字体的设计，可出现不同的字形。
[3]照片的例子说，如果两人用同一部傻瓜相机拍照，气象条件和所摄景物相同，光圈、速度、距离皆由相机自动调节，排出的两张照片肯定十分相像，但两人各自享有著作权，因为都是独立完成的。
[4]见《中国知识产权报》2011年4月20日，第8版。
[5]英国《版权法》第54条字形规定：“(1)下列行为不侵犯由字形设计构成之艺术作品的版权一（a）在普遍的打字、排版、铸字或印刷过程中使用字形，（b）为如此使用字形之目的而占有一物品，或者（c）实施与如此使用字形而产生之材料相关的任何行为；即使所使用之物品为作品之侵权复制件亦没有关系。(2)关系到制作、进口或处分专门设计或改进用以生产用于个别字形之材料的物品者、或为处分之目的而占有这些物品者时，如果第（1）款所涉及之材料的生产侵犯了由字形设计构成之艺术作品的版权，则须适用本编以下各条之规定一第24条（二次侵权；制作、进口、占有或处置为制作侵权复制件用的物品）、第99条以及第100条（移交或扣押权的命令）、第107条第（2）款（制作或占有此类物品的违法行为），以及第108条（在形式诉讼中的移交命令）。(3)第(2)款所涉及的“处分”一物品系指出售或出租，或者提议或公示欲出售或出租该物品。”引自：沈仁干主编：《著作权实用大全》，唐广良译、郑成思校：《英国版权法》，广西人民出版社1996年10月出版，第503页。