论我国版权贸易法律制度的完善

引言
    自20世纪90年代知识经济诞生以来，文化产业的发展已经成为各国关注的焦点。与利用技术和知名商标获取全球利润一样，发达国家也越来越多地利用版权方面的优势获取利益。对于发达国家通过知识产权制度获取竞争优势的现实，我们不应仅将目标投放到专利、商标等领域，还应该看到，对于像我们这样有着诸多文化资源的国家而言，发展文化产业不仅仅有着经济上的意义，更有着促进人类精神文明发展的影响力。
    国家行政学院关于2005年至2020年我国文化产业发展的主要指标的研究结果表明，文化产业增加值的年增长速度将保持在14%，文化产业作为国民经济战略性支柱产业的地位将日益突出；[1]而国务院2009年7月通过的《文化产业振兴规划》已将文化产业上升为国家的战略性产业。[2]胡锦涛在2010年7月中共中央政治局第22次集体学习时强调，要加快发展文化产业，认真落实文化产业振兴规划……精心打造中华民族文化品牌，不断增强我国文化软实力，提高国际竞争力，推动中华文化走向世界。[3]这些对文化产业的健康稳步发展提出了客观要求。
    文化产业的发展与著作权法律制度密切相关，其中有关版权交易制度的完善对其将起到至关重要的作用。文化产业的发展以版权交易为纽带，是文化产业发展的前提和保障，而版权交易需要有相应的法律制度加以规范和引导。如对版权贸易做出较为详细规定的美国版权法[4]是美国成为世界上版权业较为发达国家[5]的主要原因之一。[6]尽管我国版权业在过去30多年（特别是近5年）中取得了巨大成就，对国民经济的贡献率不断上升、促进作用日益凸显，[7]新闻出版2010年总产出达1.3万亿元。[8]我国已成为名副其实的出版大国，[9]但在版权对外贸易方面，我们还存在严重不足。与美国相比，在有形商品方面我们是顺差国，而在版权贸易方面我们则一直是逆差国，而且进口与出口严重不成比例。有关数据表明，2007年－2009年三年间，我国每年进出口各种版权产品的比例分别为4.28:1、6.91:1和3.28:1，三年平均进出口比例为4.52:1。美国、英国等是我们引进的大国，但却是我们产品输出的小国。我们从美国、英国的引进与向它们输出的数量极其不平衡。近三年美国、英国向中国输出的分别是它们从中国引进的19.79和15倍、32.88和38.98倍及16.98和8.40倍。[10]
    实际上，随着有限自然资源日渐耗竭和有形财产增值的有限性，各国利益纷争的焦点和注意力将会慢慢地转移到无形的知识产权贸易领域中，而作为知识产权重要形式之一的文化产权贸易无疑将是重中之重。上述数据表明，相比于在有形商品贸易中巨大成就的获得，我们在版权贸易方面显得十分微弱，因此，我们在发展文化产业和推动版权贸易方面还有很长的路要走。除了创新能力有待进一步提升，文化、语言和意识形态等方面要扬长避短外，客观上也要求我们的法律制度能为版权贸易的发展创造更好的条件。本文试图仅从法律角度谈谈我国现行版权贸易法律制度存在的不足、原因及其完善方面的建议，以为版权贸易的进步做出努力。
    一、我国目前版权贸易法律制度存在的不足
    （一）我国版权贸易法律制度概述
    版权贸易，意指通过对已有或未来版权作品的使用、转让而产生的贸易行为，版权转让或许可是其主要表现。[11]具体来说，它由版权人将其对作品拥有的部分或全部经济权利通过许可、转让等方式允许被许可方使用或让受让方所有而产生的，为一种无形财产的贸易。虽然它与实物贸易的本质是相同的（它不过是将实物所有权转移变为版权的转让或许可），但它有显著的特殊性。如由于交易客体的无形可复制性，客体可以被多人同时占有或使用等。因此，多数国家对其有专门的法律规定。广义上讲，当事人无论是否在同一地域，或为同一国籍，他们间的版权许可或转让都可以被称作版权贸易。但实践中，版权贸易习惯上主要指国际或不同关税区间的版权许可或转让行为（狭义上的含义），国内作者与出版社间的版权交易行为不在此列。本文采狭义含义。
    我国目前在版权贸易方面已大体上形成了以著作权法、合同法和对外贸易法为基础法律及有关行政法规、部门规章等为具体执行措施构成的相对完整的体系。其中以著作权法为核心的制度规定的较为详细。为保证该法的有效实施，国务院先后颁布了《音像制品管理条例》（2001年12月25日）、《电影管理条例》（2001年12月25日）、《出版管理条例》（2001年12月25日）、《著作权法实施条例》（2002年8月2日）、《知识产权海关保护条例》（2003年12月2日）、《著作权集体管理条例》（2004年12月28日）、《计算机软件保护条例》（2001年12月21日）、《信息网络传播权保护条例》（2006年5月18日）、《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（2009年11月）等行政法规及《出版物市场管理规定》（2003年7月）、《音像制品进口管理办法》（2002年4月）、《互联网著作权行政保护办法》、《计算机软件著作权登记办法》（2002年）、《著作权行政处罚实施办法》（2009年）及《著作权质权登记办法》（2010年10月通过，2011年1月1日实施）等部门规章。这些法律法规多有有关版权贸易方面的规定，但规定的内容十分薄弱和简略，也较为繁杂、分散，不利于人们快速准确地领会和了解版权保护及贸易的立法精神。[12]它们尚未构成逻辑上内在统一、能够高效运作的机制。
    至于合同法律制度，合同法及其两个司法解释没有直接规定版权合同的内容，版权合同的其他内容也几无涉及，但订立合同的基本原则等总则部分的规定应适用于版权合同的订立等。在版权进出口方面，对外贸易法及其相关法规也没有对版权贸易给予直接规定，而是笼统地放在有关国际服务贸易[13]的规定中，这些规定主要涉及贸易的一般原则，它们应适用于版权贸易；至于《技术进出口管理条例》，它涉及的版权贸易主要集中于计算机软件方面
    总体上说，现有版权贸易的主要规定集中于著作权法律体系方面此外，国家知识产权战略纲要对版权贸易也做出了规定，但鉴于其是政策而非法律，本文对其相关规定不作讨论。因此，我国版权贸易已经初步形成了较为完备的法律体系，它以著作权方面的立法内容为核心，以合同法及对外贸易法为辅助，但通过下文分析，我们能看出它存在一些具体的不足，尚需进一步完善。
    （二）我国现有著作权法律体系下版权贸易法律规定的不足
    1．著作权法对著作权向外转让或许可缺少明确的规定
    现行著作权法规定著作权人享有许可或转让其著作权的权利，但对许可或转让给国内、国外企业或个人是否有所不同，没有作出规定。它在规定权利人享有的16种具体权利及一种弹性权利后，[14]紧接着规定，除了4项精神权利外，其他13项权利，权利人有权许可，或部分或全部转让。
    这种立法模式显然不同于专利法的有关规定。后者是将专利权人权利与专利权或专利申请权转让或许可分开来进行规定，没有将它们放在同一条中。其第11条规定了权利人享有制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品等权利，而第10、12条分别规定了转让和许可的内容。关于转让，它规定中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定[15]办理手续；不过对于许可却无此规定。
    相对而言，专利法规定的较为合理，[16]它为其实施细则、有关司法解释及部门规章等对专利技术的贸易作出规定提供了法律依据。而著作权法对转让或许可，只是做出版权可以许可或转让的笼统规定，对转让或许可给国外当事人没有涉及，使得其行政法规、部门规章甚至司法解释在规定涉及到版权进出口贸易方面的内容时就缺乏一定的上位法依据。
    2．著作权法规定著作权转让或许可合同的具体内容，在立法逻辑上存在不足
    版权贸易尽管有特殊性，但也是商业交易的一种形式，它须遵循交易的一般规律。从交易的基本法—合同法的角度看，我国合同法仅规定“技术合同”的内容，将技术合同分为技术开发、技术转让（含专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利技术实施许可）、技术服务和技术咨询等四类合同。显然，这里的技术主要指利用自然规律或原理而形成的“解决问题的技术方案”，没有将著作权转让或许可的合同涵盖在其中。不过前文已经提到，我国技术进出口管理条例将计算机软件（在我国主要是归在版权之中）的贸易算在“技术”贸易之中[17]。如此一来，除了可以将计算机软件贸易合同归入技术合同中外，其他版权贸易合同在现有合同法框架下，应属无名合同，从合同法的角度看，其内容主要由当事人根据合同法总则部分的规定进行自我约定。
    由于起草、制定著作权法时，正在实施的经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法对版权合同都没有规定，立法者们便将版权合同的内容纳入著作权法中，并专设共有6条的“著作权许可使用和转让合同”一章，[18]其中第24、25条具体罗列了转让和许可两类合同应当具有的条款。我们认为，虽然基于当时的背景作出这样的立法安排有必要，使版权合同有了基础性法律“归宿”，但从著作权法本身内在的逻辑结构看，该章与著作权法的其他部分显得不协调，因为著作权法主要规定确权、保护及转让或许可的基本内容和原则等，至于合同的具体条款不应该是著作权法规定的内容。与专利法的规定（对可以转让或许可只作出原则规定，至于合同的具体内容由合同法调整）相比，有明显不足。此外，如仔细推敲，其第24、 25条与第10条的部分内容有重复之嫌；[19]在同一部法律中，这种现象应当避免。
    而且在著作权法中规定著作权转让或许可的合同内容，容易让人误解为，它主要调整国内当事人之间的转让或许可，多为国内合同。因为著作权法通常调整的是一国领域内的有关当事人的行为，在其缺乏对外转让或许可及进口版权的情况下，很难让人联想到进出口版权贸易也要适用这些规定。这在客观上会影响到版权贸易的发展。我国合同法是适用于国际国内交易的一部法律，如果将版权交易合同内容植入其中，就不会产生这种误解。
    3．由于上位法对版权进出口问题缺少明确规定，各下位法规定不一且法律依据不足
    版权贸易法律体系中存在一个矛盾的现象，即2010年修改前的著作权法及对外贸易法对出口或进口出版物没有作出明确的规定，但很多行政法规或部门规章对版权贸易却做出了规定。如《音像制品管理条例》规定：国家对出版、进口……音像制品实行许可制度，进口业务由国务院文化行政部门指定……单位经营，及进口用于出版的音像制品……应报有关行政部门进行内容审查等；[20]《电影管理条例》规定国家对电影摄制、进口、出口……和电影片公映实行许可制度，还规定了“电影审查”和“电影进口出口”等具体内容；[21]《出版管理条例》规定了“出版物的进口”等内容；[22]《计算机软件保护条例》也有相关规定。其中后者明确规定其制定的依据是《著作权法》[23]外，其他条例等均无这样的规定。当然这不是否认上述规定的正确性，而是说要从较高效力等级的法律中为它们找到立法依据，是较为困难的。从立法的逻辑和依据上看，上述多数条例做法颇值争议。修改后的著作权法的“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理’，[24]等陈述，对该问题的解决可以说提供了一定的解释空间，如可以将作品的“进口出口”涵盖在“传播”的范围之内，国家可以进行监督管理，而批准或行政许可制度是监督管理的当然内容。
    尽管如此，这一规定尚属法理上的推导，不够明确，它可以进一步被完善。由于著作权法对向外转让著作权（出口）没有统一的规定，各行政法规对此的规定有所差异，有的有规定，有的没有规定。如《电影管理条例》对电影影片的进出口均有规定，《计算机软件保护条例》中也有向外转让软件著作权方面的规定；但对于音像制品、出版物等贸易问题，有关条例或部门规章只规定了对它们进口事宜的管理，对出口事宜的管理却无明确规定。[25]这在实际执行中会带来问题，在处理具体事宜时，易造成无法可依的局面。在音像制品、出版物中，文化部、海关总署于2009年对美术作品颁布了《进出口管理暂行办法》，明确规定了对这类作品的管理[26]，但对于其他版权产品的出口，尚未明确规定，该如何处理是一个需要迫切解决的问题。
    4.行政主管部门分散，不利于版权贸易的有效管理
    虽然著作权法明确规定国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；地方人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作，[27]但目前管理版权贸易的部门实际上较为分散，除了海关外，既有文化部，又有新闻出版总署（国家版权局），还有广电总局及商务部等。根据《出版管理条例》及《出版物市场管理规定》，新闻出版总署（国家版权局）对出版物行使监督管理的职责；根据《音像制品进口管理办法》的规定，文化部负责全国音像制品进口的监督管理工作（至2008年12月31日）；[28]根据《电影管理条例》，国家广电总局对电影电视的进出口行使管理监督的权利；根据计算机软件保护条例的规定，软件出口要遵守技术进出口管理条例，故相关事宜应由商务部行使一定的监督管理权。此外，在版权行政执法领域，执法权的归属和行使情况各地也不一致。例如，上海市政府规章《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》于2010年5月作了修改，上海市版权局的行政处罚权划给了上海市文化市场行政执法总队，由总队集中统一行使，版权局已无执法权。
    上述运作模式既容易造成管理冲突（如《魔兽世界》之争就是一个例子），[29]也容易出现无人管理的情况，如此会降低版权贸易管理的效率，形成各自为政、难以统一或协调的局面，影响到著作权法及有关法律对版权贸易规定的有效实施，一定程度上将阻碍版权贸易的发展。
    5.其他相关版权贸易问题
    专利法对专利申请人在申请过程中需要披露做出了明确规定，它除了可以避免类似发明重复研究、浪费资源外，另一个重要的功能是为许可或转让创造条件。版权交易（含对外贸易）中的信息披露问题，著作权法没有涉及。对于版权这种无形资产的交易（不论是私下交易—对一交易，还是公开交易[30]），信息披露是否充分对买方而言十分重要，著作权法是否需要参照专利法对披露作出规定？
    此外有学者提出，我国著作权法没有明确规定未来作品能否转让或许可（可以将它们类比于有形贸易中的期货交易）的情况，也没有规定转让出去的作品，作者可否在版权保护期内未来某一个时间点终止有关转让，收回自己的权利，并进行再次转让，以获取自己期待的利益。[31]对于这些内容，著作权法有无必要作出规定？
    二、完善我国版权交易法律制度的初步思考
    （一）在著作权法中明确规定向外转让著作权的内容
    在谈判起草TRIPS协议过程中，1990年的草案中有著作权转让条款的规定，[32]但最终文本没有保留这一内容。注意到这一点是非常有用的。因为，有学者认为，伯尔尼公约对著作权的转让可以说没有什么重大的限制，尽管国内法可以自由规定一些在特定范围内，对权利的使用满足了限制、例外情形和其他条件下的不可让与的权利，[33]伯尔尼公约对著作权人的复制权、发表权、修改权、翻译权（含被授权翻译）、传播权、修改权等进行了规定，并对这些权利的许可给予了明确的说明，[34]但对于权利的转让并没有明确的规定。实际上，这就意味着对于著作权贸易原则上是可以自由进行的，由有关民事主体根据市场原则来完成。然而，伯尔尼公约又规定，“绝不妨碍其联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的流转（circulation）[35]、演示（presentation）或展出(exhibition)的权利，如果有关当局认为有必要对这些作品行使这种权利的话”。[36]这就意味着成员国可以对著作权人获得的著作权依据自动保护原则予以承认，但是在涉及流转、演示或展出等权利方面，一国政府可以通过立法或行政程序监督或禁止它们的行使。而做出这样的决定之前，批准或审核无疑是其必不可少的步骤。从这个意义上说，我国政府对音像制品和电影作品的审查，与国际条约并不相悖。但我们认为如果在著作权法中把这种并不违背国际条约的内容直接写进去，然后再根据上位法来颁布有关条例，从立法逻辑上说，更为合理和权威。
    因此，我们可以在著作权法中明确规定，国家有权依据职能设立特定的审查机构对有关作品的流转、演示或展出进行审查；有关著作权的转让或许可，不得违反中国的法律；对外转让或许可著作权的，应当依照有关法律、行政法规的规定[37]办理手续。这样的规定，可以解决前文提出的第1和第3两个问题。
    （二）调整著作权法中有关著作权转让或许可合同的规定
    关于著作权法中是否含有转让或许可合同的具体条款，各国做法不一，但多数国家只是在著作权法中作出一般的原则性规定，具体合同内容由债法或合同法加以调整。1965年的德国著作权法在“著作权的处理”中规定，除了通过继承之外，著作权不能转让，[38]但可以许可让别人使用；而在“过渡性的规定”中，又允许转让。[39]可见，它只规定可以转让或许可而对合同的具体内容不涉及。日本的著作权法也是原则上规定，著作权人可以全部或部分转让其所有权，[40]但精神权利不能转让[41]。然而，法国的知识产权法典对版权的转让则有专章规定，它不仅规定转让的一般原则，还对五类具体合同（出版、表演、音像制品、广告代理和软件使用权质押等合同）做了较为详细的规定（主要是讨论有关具体内容，并非条款的罗列）。[42]英美法系的美国和英国的版权法，也均只对版权转让或许可作出一般规定：前者规定“版权所有权可以全部或部分通过任何转让方式或法律的实施来转移，可以依据遗嘱遗赠，或者依据可适用的无遗嘱继承法律作为动产转移”；[43]而后者规定，版权可以像动产一样以转让、遗嘱处理或执行法律的方式发生转移，也可以被许可给他人使用。[44]
    因此，遵循著作权法的内在逻辑要求，参照主要国家的一些经验，我们认为对我国著作权法有关转让或许可合同规定可以作出如下修改：1．在著作权法中作出原则性的规定，对现行法第10条进行完善，增加一款：权利人转让或许可其权利于他人时，应当订立合同。2．将著作权法第三章调整出去，将其第24条、第25条、第27条和28条放入合同法中，在合同法中增加一种有名合同，即版权交易合同，主要分著作权转让与著作权许可合同两类。3．对于与邻接权密切相关的第29条，可将其放人主要规定邻接权内容的第四章（调整后的第三章）中。4．对关于质押登记的第26条，可将其置于第一章第一节“著作权人及其权利”中第10条之后，变为第11条，作为著作权人为行使其经济权利将其当作质权担保时的一种补充或要求。这样在逻辑上，著作权法会显得浑然一体，更为严密。